Rapport explicatif

Art. 37 Obligation de recours de l’autorité de surveillance

L’autorité de surveillance doit faire recours contre une aide qui ne respecte pas les dispositions en matière d’aides d’État prévues par les traités internationaux, à condition d’avoir auparavant conclu à l’illicéité de cette aide dans un avis. Si le dispensateur a adapté l’aide pour donner suite à l’avis rendu par l’autorité de surveillance, l’obligation de recours peut être levée. L’appréciation, par l’autorité de surveillance, de la licéité de l’aide après son adaptation est à cet égard déterminante.

Dans son recours, l’autorité de surveillance doit exiger l’annulation de l’aide. Dans le cas d’une aide d’exécution, l’annulation ne s’applique qu’à l’aide individuelle considérée, et non au régime d’aides sur lequel elle se fonde. La licéité du régime d’aides peut toutefois être examinée à titre préjudiciel dans le cadre d’une procédure de recours contre une aide d’exécution (contrôle concret des normes). Si le recours est entièrement admis par l’instance de recours compétente, l’aide attaquée est annulée. L’autorité de surveillance doit par ailleurs toujours exiger la récupération des éventuels avantages obtenus par le bénéficiaire afin de limiter autant que possible les conséquences nuisibles de l’aide illicite sur la concurrence.

Si le recours vise un régime d’aides, il ne devrait pas être nécessaire de demander la récupération de l’aide attaquée ; au besoin, la récupération d’éventuelles aides d’exécution déjà accordées doit faire l’objet d’une procédure distincte. Dans le cas d’une aide ad hoc sous forme d’acte normatif, il se peut également que la récupération de l’aide ne puisse pas intervenir dans le cadre du contrôle abstrait des normes, selon les modalités prévues dans l’acte normatif en question. Pour des raisons de séparation des pouvoirs, les tribunaux peuvent uniquement abroger un acte normatif et non le modifier, même si, dans certains cantons, la création de réglementations transitoires est admise¹⁵². Le dispensateur devra alors exiger la récupération a posteriori de l’avantage accordé, celui-ci n’étant plus fondé sur une base légale. Ce cas de figure est cependant peu probable, car il devrait être exceptionnel que des aides aient déjà été accordées au moment du contrôle abstrait des normes.

L’obligation de recours de l’autorité de surveillance est levée dès qu’un tribunal (au sens de l’art. 29a Cst.) a jugé que l’aide était licite. L’autorité de surveillance n’est alors plus tenue de porter l’affaire devant l’autorité judiciaire supérieure. Pour les procédures à l’encontre de dispensateurs de la Confédération, cela signifie que l’autorité de surveillance n’a pas à faire automatiquement recours contre un premier jugement du TAF en saisissant le TF. La levée ou non de l’obligation de recours de l’autorité de surveillance contre le dispensateur cantonal après le jugement de première instance dépend de la première instance prévue au niveau cantonal, qui peut être une autorité interne à l’administration ou une autorité judiciaire (le tribunal cantonal supérieur au sens de l’art. 86, al. 2, LTF, p. ex.).

L’autorité de surveillance ne peut pas attaquer directement les aides de l’Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral. Elle est cependant tenue de recourir contre les aides d’exécution qui sont accordées en vertu de régimes d’aides de l’Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral ayant fait l’objet d’un avis négatif, si elle considère que les aides