Rapport explicatif

de la reprise de la directive 2004/38/CE parce que celle-ci instaure des obligations qui vont plus loin que l’ALCP (art. 28, par. 2 et 3, et 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE) et, d’autre part, les points de friction qui sont indépendants de la reprise de la directive étant donné que les obligations en question découlent déjà de l’ALCP de 1999 (art. 27 et 32, par. 1, de la directive 2004/38/CE).

L’art. 7h, 1^rephrase, précise que les parties s’accordent à maintenir les obligations qui leur incombaient en vertu de l’ALCP de 1999 pour ce qui est des restrictions prévues pour des raisons d’ordre public ou de sécurité publique. Par conséquent, le protocole d’amendement n’introduit pas de nouvelles obligations en lien avec l’expulsion pénale. L’art. 5 (par. 1 en rel. avec le par. 7) du protocole institutionnel le confirme : l’obligation de reprise mentionnée au par. 1 ne vaut pas pour les dispositions et actes normatifs de l’UE qui font déjà l’objet d’exceptions – comme c’est le cas pour l’expulsion (art. 7h).

b.) Dispositions de la directive 2004/38/CE qui ne sont pas applicables (art. 7h, 2^eet 3^ephrases)

Conformément à l’art. 7h, 2^ephrase, l’art. 28, par. 2 et 3, de la directive 2004/38/CE ne s’appliquera pas à la Suisse. Cette exception vaut également pour la jurisprudence de la CJUE qui s’y rapporte et pour les futures dispositions adoptées dans ce domaine ; il n’y a donc pas de reprise dynamique du droit en la matière.

L’art. 7h, 3^ephrase, permet aux parties contractantes d’appliquer le droit de l’UE découlant de l’ALCP de 1999 au lieu de l’art. 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE. En renonçant à appliquer l’art. 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE, la Suisse fait usage de cette possibilité et maintient les obligations qui lui incombent en vertu de l’ALCP de 1999. L’art. 33, par. 2, renforce en effet la protection contre les mesures d’éloignement et instaure une obligation qui va plus loin que l’ALCP en vigueur : il impose un réexamen d’office, lorsque la décision d’éloignement est exécutée plus de deux ans après qu’elle a été prise, pour déterminer si la personne concernée représente encore une menace actuelle et réelle pour l’ordre public ou la sécurité publique et pour évaluer si un changement matériel des circonstances est intervenu depuis le moment où la décision a été prise.

En contrepartie, la Suisse s’engage – comme nous l’avons déjà mentionné – à maintenir les obligations qui découlent de l’ALCP de 1999, qui comprennent le droit de la personne concernée de demander le réexamen de la décision d’expulsion. Concrètement, la Suisse doit tenir compte – en lieu et place de l’art. 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE – de l’art. 3 de la directive 64/221/CEE du 25 février 1964 pour la coor-

261 dination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour , auquel renvoie l’art. 5 de l’annexe I ALCP, et de la jurisprudence pertinente rendue par la CJUE jusqu’au 20 juin 1999 (art. 16, par. 2, ALCP de 1999). Même si la CJUE n’a pas rendu d’arrêt portant spécifiquement sur l’examen d’une décision d’éloignement avant son exécution, la jurisprudence antérieure à 1999 confère à la personne concernée le droit de demander le réexamen de la décision d’éloignement lorsqu’elle