Rapport explicatif

Convention AELE (art. 5, annexe K) en matière de détachement et de prestations de services transfrontalières.

Cette nouvelle disposition vise à lutter contre ces situations en créant de nouvelles sanctions administratives pécuniaires visant un effet préventif et répressif à l’égard de leurs destinataires. Elles nécessitent un ancrage dans une base légale formelle, conformément au principe de la légalité en droit pénal³²⁸.

Cette disposition vise tant les entreprises que les prestataires de services indépendants qui ont leur siège ou leur domicile dans un État de l’UE ou de l’AELE.

Al. 1

Est visée ici l’entreprise suisse qui emploie un ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE dans le seul but de permettre à une entreprise étrangère ou à un prestataire de services indépendant étranger de contourner la limitation temporelle à la libre circulation des services transfrontaliers telle que prévue par l'ALCP (90 jours au maximum par année civile). C’est principalement le cas lorsque l’entreprise suisse n’exerce pas d’activité réelle, effective et durable et doit être considérée comme une succursale d’une entreprise étrangère (même domaine d’activité, mêmes personnes impliquées, pas d’infrastructures spécifiques sur le territoire suisse). La jurisprudence du Tribunal fédéral est abondante en la matière, surtout dans des cas tessinois³²⁹.

Lorsqu’il détermine le montant d’une sanction, « le législateur doit donc veiller à ce que la sanction soit suffisamment élevée pour être efficace. À cet égard, les particularités du domaine concerné, la valeur du bien juridique protégé et le principe de proportionnalité doivent être pris en compte »³³⁰. En l’espèce, le montant maximal de la sanction de 30 000 francs, qui vise des entreprises qui contournent la limite des 90 jours et éludent ainsi les dispositions du droit des étrangers, y compris de l’ALCP, permet de prendre en compte les cas de peu de gravité, les cas graves et la récidive, dans le respect du principe de proportionnalité. Ce montant maximal correspond à celui prévu à l’art. 9, al. 2, let. b, LDét qui vise les conditions minimales de travail et de salaire.

Les ressortissants des États membres de l’UE ou de l’AELE qui obtiennent quant à eux frauduleusement un droit de séjour en vertu de l’ALCP sont sanctionnables en vertu de l’art. 118, al. 1, AP-LEI (comportement frauduleux à l’égard des autorités).

Al. 2

Dans le cadre de l’ALCP, une entreprise étrangère ne peut détacher ses travailleurs pour fournir une prestation en Suisse que pendant 90 jours effectifs au total par année civile. Cette limite vaut également pour les prestataires de services indépendants étrangers. Jusqu’à 90 jours, les travailleurs détachés doivent être annoncés et les prestataires de services indépendants étrangers doivent s’annoncer selon la LDét (art. 6 et 6c AP-LDét). Au-delà, ils doivent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour en vertu de la LEI (art. 5d ALCP modifié).