Rapport explicatif

plus d’un traité international de portée mineure au sens de l’art. 7a, al. 2, LOGA. Qui plus est, la mise en œuvre du protocole d’amendement de l’ALCP requiert des modifications de lois fédérales. Ce protocole doit donc être soumis à l’Assemblée fédérale pour approbation.

La constitutionnalité du protocole institutionnel relatif à l'ALCP est examinée au chiffre 2.1.9.1.

2.3.10.1.2 Dispositions constitutionnelles relatives à l’expulsion des criminels étrangers (art. 121 Cst.)

Le Protocole d’amendement de l’ALCP exclut l’application de nouvelles obligations à la Suisse en matière d’expulsion pénale (cf. art. 7h a contrario ALCP modifié et art. 5, par. 7, du Protocole institutionnel à l’ALCP). L’UE et la Suisse ont convenu, en effet, que la Suisse ne reprenne pas les dispositions relatives au renforcement de la protection contre l’éloignement prévu par l’art. 28, par. 2 et 3, de la directive 2004/38/CE, de même que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union relative à ces dispositions. De plus, la Suisse a obtenu de ne pas appliquer les procédures prévues à l’art. 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE relatives au réexamen d’office d’une décision de renvoi, car il s’agit de nouvelles obligations par rapport à ce qu’exige l’ALCP en vigueur (ALCP de 1999). En lieu et place de l’art. 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE, le protocole d’amendement exige l’application des garanties prévues dans l’ALCP de 1999, à savoir l’application de l’art. 3 de la directive 64/221/CEE³⁷¹ et de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’UE au sens de l’art. 16 de l’ALCP de 1999. En vertu de ces deux exceptions garanties dans le Protocole d’amendement (exception à l’art. 28, par. 2 et 3, et à l’art. 33, par. 2, de la directive 2004/38/CE), la Suisse maintient les obligations existantes en matière d’expulsion pénale découlant de l’ALCP en vigueur, mais ne va pas au-delà. La compatibilité du Protocole d’amendement avec la Constitution est ainsi assurée.

Les obligations datant de 1999 sont toutefois codifiées et précisées par la directive 2004/38/CE, en particulier à ses articles 27 et 32. Il est notoire que ces obligations, préexistantes au Protocole d’amendement, sont en tension avec la lettre de l’art. 121, al. 3 et 5, Cst.

L’art. 27, par. 2, de la directive 2004/38/CE exige, en effet, d’examiner si un renvoi est nécessaire en raison de l’existence d’une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société, à l’instar de l’art. 5 Annexe I de l’ALCP de 1999, en lien avec la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’UE (cf. art. 16 ALCP de 1999). Selon la même disposition, les condamnations pénales ne peuvent pas automatiquement motiver un renvoi et le principe de proportionnalité doit être respecté, y compris pour la fixation de la durée de l’interdiction d’entrée. Ces exigences entrent en conflit avec la lettre de l’art. 121, al. 3 et 5, Cst., en particulier avec l’automatisme du renvoi et la durée minimum de cinq ans prévue pour l’interdiction d’entrée en cas de condamnations pénales spécifiques (cf. également les explications données au chapitre 2.3.6.2.2). Ce conflit se retrouve d’ailleurs en grande