Rapport explicatif

partie dans la législation de mise en œuvre en droit interne (cf. art. 66a ss CP et art. 49a ss CPM). Il s’agit toutefois de tensions préexistantes au présent Protocole d’amendement.

La question de la compatibilité de l’expulsion pénale avec l’ALCP de 1999 s’était déjà posée en lien avec la mise en œuvre de l’initiative sur le renvoi³⁷². Il avait été admis (et communiqué de manière transparente) que les dispositions relatives à l'expulsion pénale s’avéraient potentiellement non conformes à l’ALCP et pourraient amener la Suisse à violer l’accord³⁷³. Les tensions avec le droit existant se situent toutefois essentiellement au niveau normatif. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral n’a constaté aucune incompatibilité entre l’ALCP et les mesures concrètes prises sur la base de la Constitution et du Code pénal. Ceci s’explique notamment par l’application de la clause de rigueur (art. 66a, al. 2, CP).

La Suisse n’a pas non plus obtenu d’exception concernant l’art. 32, par. 1, de la directive 2004/38/CE, lequel prévoit le droit de la personne concernée de déposer une demande de réexamen et de levée de l'interdiction d'entrée après un délai raisonnable, mais au plus tard trois ans après l'exécution de l'expulsion. Le droit à un réexamen dans un délai raisonnable découle de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’UE, qui lie la Suisse en vertu de l’art. 16 de l’ALCP de 1999. L’art. 32, par. 1, de la directive 2004/38/CE ne crée donc pas de nouvelles obligations pour la Suisse, mais codifie uniquement une obligation existante de réexamen, en fixant des délais précis.

Ce droit au réexamen est potentiellement en tension avec la lettre de l’art. 121, al. 5, Cst., selon laquelle les étrangers privés de leur titre de séjour en vertu de l'art. 121, al. 3, Cst. sont frappés d'une interdiction d'entrée d'au moins cinq ans. L'art. 121, al. 5 Cst. ne régit toutefois que la décision (initiale) prononçant l'expulsion et l’interdiction d'entrée. Le réexamen ultérieur ou la suspension d’une telle décision peuvent être qualifiés de questions juridiques distinctes qui ne sont pas réglées par l'art. 121, al. 5, Cst. Cette dernière disposition n’exclut donc pas la possibilité d’un réexamen d’une interdiction d’entrée. En revanche, les tensions préexistantes avec l’art. 121, al. 3 et 5, Cst. demeurent s’agissant de la teneur du réexamen prévu à l’art. 32, par. 1, de la directive 2004/38/CE. Ce réexamen implique en effet une analyse de la validité d’une décision d’expulsion à l’aune des critères de l’ALCP, en particulier ceux de l’art. 27 de la directive 2004/38/CE, eux-mêmes en tension avec l’art. 121, al. 3 et 5, Cst.

Dans la mesure où les dispositions du Protocole d’amendement à l’ALCP ne font que codifier les obligations découlant de l’ALCP de 1999 en matière d’expulsion pénale, sans modifier matériellement cet accord, la Suisse peut reprendre ces dispositions de la directive 2004/38/CE (en particulier les art. 27 et 32, par. 1) sans modifier la Constitution.