Rapport explicatif

Ces dispositions de la directive 2004/38/CE sont directement applicables. Il incombe donc aux tribunaux de respecter les obligations internationales comme ils l’ont fait jusqu’à présent.

2.3.10.1.3 Dispositions constitutionnelles relatives à la gestion de l’immigration (art. 121a Cst.)

L’art. 121a al. 4 Cst. prévoit qu’« aucun traité international contraire au présent article ne sera conclu ». Cette disposition vise uniquement les nouveaux traités, à savoir tous les types de traités internationaux entre la Suisse et d’autres États ainsi que des organisations internationales contenant de nouvelles obligations de droit international public, y compris la modification des traités existants. Les traités sont contraires à l’art. 121a Cst. s’ils ne sont pas compatibles avec les exigences formulées aux al. 1, 2 ou 3 dudit article. Est donc interdite la conclusion de traités qui empêcheraient la Suisse de gérer l’immigration de manière autonome, au moyen de plafonds et contingents, ou encore la conclusion de traités qui interdiraient la prise en compte des critères ancrés à l’al. 3. Par conséquent, la question de savoir si des obligations internationales sont contraires à l’art. 121a Cst. dépend de l’interprétation qui est faite de cet article.

L’al. 1 restreint le champ d’application de la disposition aux étrangers qui immigrent en Suisse, à savoir ceux qui quittent leur pays pour séjourner en Suisse de manière durable ; ceux qui s’y trouvent déjà ne sont pas concernés. Par conséquent, l’art. 121a al. 4 Cst. n‘interdit pas la conclusion de traités réglementant des formes de présence ne tombant pas dans la notion d’« immigration ». Ainsi, la conclusion de traités internationaux visant à améliorer la situation juridique des étrangers qui se trouvent déjà en Suisse est notamment compatible avec l’art. 121a Cst.

L’exigence de l’autonomie de gestion de l’immigration prévue à l’art. 121a al. 1 Cst. signifie que la Suisse décide souverainement, c’est-à-dire sans participation d’autres États, d’organisations internationales et de communautés supranationales, du type et de l’ampleur de l’immigration de personnes étrangères. Le contrôle autonome de l’immigration signifie que la Suisse peut décider seule sur les plans quantitatif et qualitatif et qu’elle ne saurait donc s’engager, par le biais d’obligations internationales, à perdre le contrôle de l’immigration ou à le céder. L’art. 121a Cst. vise une gestion autonome de l’immigration, mais ne prévoit pas de plafond fixe. En particulier, rien n’interdit à la Suisse de recourir aux possibilités de compensation qu’offre son système binaire d’admission (cf. à ce sujet les explications relatives à la reprise partielle de la directive 2004/38/CE dans le chapitre ci-après).

Les traités qui règlent principalement, ou entre autres, l’immigration ne sont ainsi pas a priori interdits. Même dans le domaine de l’immigration, cette disposition n’interdit pas tout nouveau traité qui exclurait les étrangers de l’application des plafonds et contingents ou leur conférerait des droits en matière de libre circulation. Des accords attribuant des droits de libre circulation à des catégories étroitement délimitées de personnes ne remettent pas en question l’autonomie de la Suisse. Par ailleurs, des accords de ce type peuvent être jugés compatibles avec l’exigence de gestion de l’immigration au moyen de plafonds et de contingents prévue à l’art. 121a al. 2 Cst. s’il s’agit d’une immigration mineure et s’il est possible de tenir compte d’une éventuelle augmentation de l’immigration dans le cadre du contingentement pour les ressortissants d’États