3.8.2.2 Pena convenzionale

La pena convenzionale (detta anche pena contrattuale) è la prestazione (pecuniaria) che il debitore (prestatore) promette al creditore (destinatario della prestazione) per l’inadempimento o l’imperfetto adempimento della prestazione (obbligazione principale; art. 160 cpv. 1 CO). Scopo della pena convenzionale è garantire l’adempimento (corretto) dell’obbligo principale e l’indennità del creditore. Anche se non presuppone alcun danno (art. 161 cpv. 1 CO), la pena convenzionale viene equiparata al risarcimento del danno, purché il pagamento della pena convenzionale avvenga in luogo dell’adempimento della prestazione contrattuale ovvero in luogo del risarcimento del danno dovuto per l’inadempimento (art. 160 cpv. 1 CO).

Qualora il prestatore si svincoli invece con il pagamento della pena convenzionale dall’adempimento doveroso della prestazione contrattuale, vi è (come per lo sconto in seguito all’adempimento non conforme) diminuzione della controprestazione.

Qualora debba essere corrisposta una pena convenzionale (penalità) a causa del superamento dei termini contrattuali, anche l’importo pagato dal prestatore al destinatario della prestazione costituisce una diminuzione della controprestazione. Non vi è invece diminuzione della controprestazione, bensì risarcimento del danno, se il prestatore deve risarcire il danno occorso a causa del ritardo della prestazione (p. es. perdita di produzione).

Esempio 1
Una fiduciaria accerta che un suo ex impiegato ha violato il divieto di concorrenza impostogli, diventando libero professionista e aprendo un proprio ufficio fiduciario nelle vicinanze. La fiduciaria chiede il versamento della pena convenzionale pattuita a suo tempo. Dato che la pena convenzionale avviene in luogo dell’adempimento della prestazione prevista dal contratto (non concorrenza), ovvero in luogo del risarcimento del danno per l’inadempimento, il pagamento della pena convenzionale costituisce un risarcimento del danno.

Esempio 2
Un fabbricante di macchine garantisce al committente, mediante la pena convenzionale, la fornitura tempestiva dell’impianto ordinato nonché il suo funzionamento. Alla data stabilita, tuttavia, l’impianto non è ancora operativo e potrà essere utilizzato solo dopo un intervento da parte del costruttore con diversi giorni di ritardo. Come da accordi, il fabbricante di macchine paga al committente una pena convenzionale. Il fabbricante di macchine potrà detrarre la pena convenzionale (inosservanza del termine di adempimento) a titolo di diminuzione della controprestazione che doveva originariamente imporre. Il committente dell’impianto, a sua volta, deve correggere la deduzione dell’imposta precedente conformemente all’importo della pena convenzionale.