Rapporto esplicativo

Art. 6 Fusione di soggetti giuridici in caso di perdita di capitale o di eccedenza dei debiti

Nella pratica succede spesso che una fusione avvenga per evitare il fallimento di uno dei soggetti giuridici che vi partecipano. Tale procedimento è frequente segnatamente se i soggetti giuridici che partecipano alla fusione sono dominati dalla stessa persona oppure appartengono al medesimo gruppo di società.

La “fusione di risanamento” può mettere in pericolo gli interessi dei creditori del soggetto giuridico assuntore. Lo stesso soggetto giuridico assuntore può conoscere difficoltà a causa di una fusione con una società che presenta un’eccedenza dei debiti. In questo caso le disposizioni generali sulla protezione dei creditori (art. 25 e 26) si rivelano insufficienti. Nemmeno l’amministrazione separata dei patrimoni, come attualmente prevista dall’articolo 748 numero 2 del Codice delle obbligazioni, protegge i creditori in modo efficace.

Si potrebbe considerare la possibilità di un divieto generale della “fusione di risanamento”. Un divieto generale renderebbe però impossibili anche fusioni che, secondo le circostanze, sono perfettamente ragionevoli. Un’altra soluzione potrebbe consistere in un diritto, per i creditori dei soggetti giuridici che partecipano a una fusione, di ottenere garanzie senza altre formalità. Tuttavia, un obbligo generale di fornire garanzie non sarebbe compatibile con il sistema di protezione dei creditori dopo la fusione previsto dall’articolo 25 (cfr. il relativo commento). L’obbligo di fornire garanzie a tutti i creditori potrebbe però costituire, secondo le circostanze, una misura sproporzionata; ad esempio nei casi in cui una grande società interviene per risanare una piccola azienda.

L’avamprogetto permette le “fusioni di risanamento” a condizioni qualificate: i soggetti giuridici, assuntori o trasferenti, il cui capitale azionario (società anonima e in accomandita per azioni) o il cui capitale sociale (società a garanzia limitata e società cooperativa) e le cui riserve legali non sono più coperti a metà o che si trovano in situazione di eccedenza dei debiti, possono partecipare a una fusione unicamente se gli altri soggetti giuridici dispongono di fondi liberamente disponibili pari allo scoperto e, se del caso, all’eccedenza dei debiti. Questa soluzione non lede gli interessi dei creditori poiché, al contrario dei fondi propri, i fondi liberamente disponibili non fungono da garanzia per i creditori. La soglia per valutare l’ammissibilità di una “fusione di risanamento” risulta dall’articolo 725 capoverso 1 del Codice delle obbligazioni (perdita di capitale ed eccedenza dei debiti); la regolamentazione del nuovo diritto della società anonima è estesa anche alla società a garanzia limitata (vedi art. 817 cpv. 1 CO) e alla società cooperativa con certificati di quota (vedi art. 903 cpv. 3 CO). Nell’ambito della valutazione della messa in pericolo degli interessi dei creditori occorre ugualmente tener conto della possibilità di relegare i creditori della società a un grado inferiore (art. 725 cpv. 2 CO). Per i soggetti giuridici che non dispongono di capitale fisso o variabile (le società di persone, la società cooperativa senza capitale sociale, l’associazione e la fondazione), la presente disposizione si applica unicamente in caso di eccedenza dei debiti.