Rapporto esplicativo

223.1 Introduzione

Il diritto svizzero non disciplina espressamente la fusione e la scissione transfrontaliere, ma questo non significa che siano contrarie alla legge. Tuttavia, è necessario chiarire alcuni punti relativi all’avamprogetto di legge sulla fusione. La legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP) deve introdurre una normativa che stabilisca segnatamente le condizioni di applicazione delle norme imperative della legge sulla fusione in materia di fusioni e scissioni transfrontaliere.

L’articolo 150 capoverso 1 LDIP dà una definizione autonoma della nozione di “società”. Per società si intendono “le unioni di persone e le unità patrimoniali, organizzate” (come le fondazioni). Al fine di mantenere la coerenza interna della LDIP, la nozione di “società” è pure impiegata nel nuovo capitolo sulla fusione e la scissione, benché la legge sulla fusione parli di “soggetto giuridico”. Tuttavia, quest’ultima nozione indica anche gli istituti di diritto pubblico, ai quali le norme della LDIP si applicano tutt’al più per analogia.

La fusione e la scissione transfrontaliere sono unicamente possibili per i soggetti giuridici che, in virtù degli ordinamenti giuridici cui sono sottoposti, possono operare fusioni o scissioni fra loro. Ciò conduce, in certi casi, ad un’applicazione cumulativa delle disposizioni dei due ordinamenti giuridici. Tale soluzione è già alla base dell’attuale regolamentazione riguardante i trasferimenti di sede. Dunque, i soggetti giuridici aventi sede in Svizzera che partecipano a una fusione o a una scissione internazionale sono sottoposti alla regolamentazione della legge sulla fusione.

Il proliferare delle ristrutturazioni transfrontaliere di società dipenderà soprattutto dalla decisione di imporre o meno le riserve occulte in caso di fusione di una società svizzera con una società straniera. In principio, bisogna partire dall’idea che tali riserve continueranno ad essere imposte anche in futuro, salvo il caso in cui la società straniera assuntrice mantenga l’azienda svizzera come succursale. La situazione giuridica potrebbe tuttavia essere soggetta a modifiche in caso di progressiva integrazione in seno all’Unione Europea.

223.2 Commento delle disposizioni

223.21 Fusione transfrontaliera

Art. 163a (nuovo) Principio

L’articolo 163a capoverso 1 AP LDIP fissa il principio secondo il quale la fusione è permessa nel quadro della presente disposizione e degli articoli seguenti; esso determina inoltre il diritto applicabile al contratto di fusione.

Anche in materia di fusione transfrontaliera, il contratto di fusione costituisce la base dell’operazione stessa di fusione. Si tratta di sapere se le parti possono liberamente scegliere il diritto applicabile a questo contratto in virtù del principio stabilito dall’articolo 116 capoverso 1 LDIP. Tale questione è controversa nella dottrina. È necessario partire dall’idea che il contratto di fusione è strettamente connesso al diritto societario e, dunque, deve almeno rispettarne le prescrizioni imperative presenti negli ordinamenti giuridici interessati; l’articolo 163a capoverso 2 AP LDIP lo prevede espressamente. Per il rimanente, le parti scelgono il diritto applicabile al contratto di fusione (art. 163a cpv. 3 AP