Rapport explicatif

Section 4: Annulabilité des décisions de fusion, de scission ou de transformation

Art. 92 Principe

L'article 92, alinéa 1er, prévoit le droit pour chaque associé d'attaquer en justice la décision de fusion, de scission ou de transformation qui ne respecte pas les dispositions de la loi. Ce droit appartient aussi bien aux associés du sujet transférant qu'aux associés du sujet reprenant, à la condition toutefois qu'ils n'aient pas approuvé la décision de fusion, de scission ou de transformation. L'action en annulation doit être exercée dans le délai de six mois dès la date de publication de la fusion, de la scission ou de la transformation dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 22, 64 et 83). Lorsqu'une telle publication n'est pas exigée, soit en cas de fusion entre associations non inscrites au registre du commerce (art. 27, al. 3), le délai court dès la date de la décision de l'assemblée générale. L'article 91, alinéa 2, prévoit le même droit d'attaquer la décision également lorsque celle-ci à été prise par l'organe supérieur de direction ou d'administration, soit en cas de fusion simplifiée (art. 23 et 24) et de scission par voie de dissociation sans modification du but du sujet (art. 54).

Les articles 22 de la troisième directive européenne et 19 de la sixième directive européenne contiennent les principes qui doivent être respectés en cas de nullité de la fusion ou de la scission. Ces normes s'écartent à certains égards des règles actuelles du droit suisse concernant le droit d'attaquer les décisions de l'assemblée générale ou d'en faire constater la nullité (cf. en particulier les art. 706ss CO applicables en matière de sociétés anonymes). Il est cependant nécessaire de réglementer de manière générale l'annulabilité des fusions, scissions et transformations dans le cadre de l'avant-projet, en particulier en raison du fait que des sujets de formes juridiques différentes peuvent participer à ces opérations. Il faut également relever que si les dispositions des deux directives européennes mentionnées ci-dessus parlent de nullité de la fusion et de la scission, il ressort clairement du texte qu'il s'agit d'une action en annulation selon la terminologie du droit suisse.

Art. 93 Conséquences d'une irrégularité

L'article 93 règle les conséquences juridiques consécutives à la violation des dispositions de l’avant-projet. En conformité avec les articles 22, alinéa 1er, lettre d, de la troisième directive européenne et 19, alinéa 1er, lettre d, de la sixième directive européenne, l'avant-projet distingue les irrégularités auxquelles il peut être remédié de celles auxquelles il ne peut pas être remédié. Dans le premier cas, le tribunal ne constate pas la nullité de la décision de fusion, de scission ou de transformation, mais il accorde un délai aux sujets afin qu'ils remédient à l'irrégularité. En revanche, lorsqu'il ne peut être remédié à l'irrégularité, ou encore lorsque les sujets n'y ont pas remédié dans le délai fixé, le tribunal annule la décision de fusion, de scission ou de