Rapporto esplicativo

La «sede» ai sensi della LDIP è un mero criterio di collegamento che, pur derivando dal concetto di sede del diritto civile svizzero, non coincide però esattamente con esso. In particolare, il fatto che nel contesto della LDIP si attribuisca una sede a un trust non significa necessariamente che il trust in questione vi gestisca fisicamente degli uffici o un domicilio postale.

Articolo 149a LDIP

L’articolo 149a LDIP disciplina la competenza per le azioni inerenti al diritto dei trust. Dato che per la questione del diritto applicabile, regolata successivamente, si rinvia alla Convenzione dell’Aia, anche per quanto concerne la competenza si rimanda al concetto di trust da essa previsto.

Nonostante il rinvio all’articolo 2 della Convenzione dell’Aia, l’articolo 149a LDIP non riguarda soltanto i trust che rientrano nel campo d’applicazione materiale della Convenzione: il nuovo capitolo 9a della LDIP contiene regole valide per tutti i trust ai sensi della Convenzione, anche per quelli che non sono comprovati per iscritto e che quindi non rientrano nel campo d’applicazione della Convenzione. Nel contesto della LDIP non avrebbe senso prevedere due diversi regimi per i trust comprovati per iscritto e per quelli istituiti in base a meri accordi verbali. In special modo, non sarebbe ragionevole continuare a sottoporre i trust non comprovati per iscritto al regime attuale (con tutte le sue incertezze), tanto più che gran parte dei trust istituiti in base ad accordi puramente verbali dovrebbero essere assoggettati alle disposizioni sulle società. Tuttavia, il problema è più che altro di natura accademica, in quanto in Svizzera l’importanza pratica dei trust non comprovati per iscritto dovrebbe essere estremamente modesta.

La regolamentazione proposta all’articolo 149a LDIP si basa sulla libertà di scelta del settlor. Da questo profilo si riscontra una differenza con la normativa prevista dalla LDIP per le società, la quale, contrariamente al capitolo sui contratti, non ammette la proroga di foro. Nonostante i parallelismi che intercorrono tra il trust e le società della LDIP, la differenza di trattamento riguardo alla proroga di foro è giustificata. In primo luogo, una soluzione di questo tipo è conforme alla Convenzione di Lugano (art. 17 cpv. 2). Secondariamente, riconoscere il trust significa accettare un istituto caratterizzato da una larghissima autonomia del costituente, il quale può scegliere liberamente anche il diritto applicabile al trust. Assumere un atteggiamento restrittivo riguardo alla possibilità di proroga sarebbe pertanto incoerente.

Il primo capoverso dell’articolo 149a, che sanziona la libertà di scelta del settlor, si basa, pur con qualche ritocco, sul progetto Thévenoz.

Il passaggio «la validità, gli effetti, l’amministrazione e la modifica» è stato completato con l’aggiunta «e la cessazione», la quale, senza essere assolutamente necessaria, si rivela comunque essere una precisazione utile.

Nella versione tedesca l'espressione «freiwillig», un po’ infelice, è stato sostituita con «rechtsgeschäftlich». Benché il termine «gewillkürt» sia più calzante, «rechtsgeschäftlich» ha il vantaggio di essere comprensibile ai più. Inoltre, la versione tedesca della Convenzione di Lugano parla di costituzione «durch Rechtsgeschäft» (art. 5 n. 6). Essendo il campo d’applicazione dell’articolo 149a limitato ai trust istituiti con atto giuridico, il constructive trust ne è escluso. A questo proposito si veda il commento all’articolo 149b.