Rapporto esplicativo

l’esistenza o la validità di un trust potessero essere promosse al domicilio di un beneficiary. In casi del genere si potrebbe ipotizzare di escludere il foro del capoverso 2 lettera a, ma così facendo verrebbe meno anche il parallelismo con la Convenzione di Lugano, la quale ammette l’azione al domicilio del convenuto per le controversie che concernono lo statuto di un trust, mentre non l’ammette per le cause che concernono lo statuto di una società o di una persona giuridica, per le quali prevede il foro esclusivo della sede (art. 16 n. 2).

Il terzo capoverso dell’articolo 149a corrisponde a quello dell’articolo 151 LDIP (a parte che in quest’ultimo caso si parla, nella versione tedesca, di «Gerichtsstandsvereinbarung» e nel primo caso di «Gerichtsstandswahl» [in italiano «proroga di foro» in ambedue i casi]). Le emissioni di titoli di partecipazione o di prestiti hanno luogo anche in rapporto con i trust.

Articolo 149b LDIP

L’articolo 149b LDIP definisce il diritto applicabile ai trust basandosi, come l’articolo 149a, sulla nozione di trust di cui all’articolo 2 della Convenzione. Come quello contenuto all’articolo 149a, il rinvio dell’articolo 149b vale per tutti i trust istituiti con atto giuridico, compresi quelli ai quali la Convenzione non è applicabile in virtù dell’articolo 3. In certi casi, quindi, il rinvio ha un effetto costitutivo, benché in linea di principio abbia un effetto puramente declamatorio.

Come detto, la nozione di trust di cui all’articolo 2 è molto ampia e ingloba anche i rapporti giuridici che rientrano nella categoria dei contratti piuttosto che in quella dei trust. Altrettanto ampia è la nozione che ritroviamo all’articolo 149b LDIP. Se si volesse scongiurare un tale risultato, si dovrebbe prevedere un rinvio autonomo, limitato ai soli trust propriamente detti. Tale soluzione sarebbe nondimeno fonte di problemi poiché tutti gli altri rinvii della LDIP si basano di norma su una preesistente nozione del diritto civile svizzero, mentre per il trust tale nozione non esiste. Inoltre, inserendo una nozione autonoma di trust all’articolo 149b si creerebbe di nuovo un duplice regime, secondo il quale la Convenzione sarebbe applicabile (direttamente o in forza del rinvio di cui all’art. 149b cpv. 1 LDIP) a tutti i trust stricto sensu e ai trust lato sensu comprovati per iscritto, mentre per i trust meramente orali in senso lato varrebbero le restanti regole della LDIP.

L’articolo 3 della Convenzione limita il campo d’applicazione ai soli trust istituiti volontariamente. Non è tuttavia necessario esaminare se occorra desumerne che la nozione di trust di cui all'articolo 2 comprenda anche i trust non istituiti volontariamente, in quanto l’articolo 149b capoverso 1 contiene a sua volta una limitazione esplicita ai trust istituiti con atto giuridico. Pertanto, l’articolo 149b non riguarda il constructive trust. Come abbiamo già detto più volte, il constructive trust non rappresenta un organismo creato per atto volontario come una società o un rapporto contrattuale, bensì è il prodotto dell’applicazione analogica di norme sui trust a un rapporto giuridico preesistente. Per questo motivo non pare ragionevole assoggettarlo al capitolo 9a della LDIP: è preferibile che continui a essere retto, come sinora, dallo statuto che regola il rapporto giuridico soggiacente.

In fase di preconsultazione taluni interpellati hanno chiesto che l’inapplicabilità del capitolo 9a al constructive trust fosse espressamente prevista dal testo di legge. Considerate le riflessioni esposte al paragrafo precedente, una precisazione in tal senso è tuttavia superflua.