Rapport explicatif

d’instaurer deux régimes différents, l’un applicable aux trusts dont la preuve est apportée par écrit et l’autre aux trusts constitués par une simple déclaration orale. Il serait, en particulier, peu judicieux de continuer de soumettre les trusts dont la preuve n’a pas été apportée par écrit au régime actuel comprenant les incertitudes déjà mentionnées, cela d’autant plus qu'il faudrait traiter une grande partie de ces trusts purement oraux comme des sociétés. Le problème est cependant de nature plutôt académique car, en Suisse, les trusts dont l’existence n’est pas attestée par écrit ne devrait avoir qu’une portée pratique restreinte.

La réglementation proposée à l'article 149a part de l'idée que le constituant doit être libre de choisir le for. Sur ce point, on constate une disparité par rapport aux dispositions de la LDIP relatives aux sociétés qui, à la différence de celles relatives aux contrats, ne permettent pas d’élection de for. Cette différence de régime se justifie en dépit du parallélisme existant entre trusts et sociétés au sens de la LDIP. D'une part, elle est conforme à la convention de Lugano (art. 17, al. 2). D’autre part, nous reconnaissons dans le trust, une institution qui se caractérise par la très large autonomie dont jouit le constituant, celui-ci pouvant entre autres choisir librement la loi qui régira le trust. Par conséquent il paraîtrait incohérent d'adopter une attitude restrictive s'agissant de la question d’une prorogation du for.

L'alinéa 1 de l'article 149a, qui consacre le libre choix du for par le constituant, s'inspire du projet Thévenoz et s’en écarte sur quelques points:

Le passage "la validité, les effets, l'administration et la modification" a été complété par les termes "ou la cessation", ce qui, sans être absolument indispensable, apparaît toutefois comme une précision utile.

La traduction de l’expression "créé volontairement" figurant dans la version allemande de la convention, qui a été reprise par Thévenoz dans son projet n'est pas très heureuse. C'est pour quoi nous avons remplacé "créé volontairement" par l'expression "constitué par acte juridique" ("rechtsgeschäftlich"). Le champ d'application de l'article149a étant limité aux trusts constitués par acte juridique, les constructive trusts en sont exclus. A ce sujet, voir les remarques formulées ci-après ad article 149b. Dans le texte français, le libellé a été adapté au langage de la LDIP.

Ainsi que déjà exposé, le nouveau chapitre 9a de la LDIP s'applique à tous les trusts au sens de l'article 2 de la convention et non exclusivement à ceux dont la preuve est apportée par écrit. C'est la raison pour laquelle l'expression "l'acte constitutif du trust" a été remplacée par "les dispositions du trust. De plus, le mot "dans" a été remplacé par "selon". Ainsi, il est également tenu compte des cas dans lesquels les dispositions du trust ne prévoient pas elles-mêmes un for mais autorisent le settlor ou une autre personne à en désigner un ultérieurement. Dans la procédure de consultation préalable, il a été relevé à plusieurs reprises que ces cas devraient également tomber sous article 149a, alinéa 1. Les possibilités d'abus qui, dans ce contexte, pourraient éventuellement se présenter se heurtent au renvoi à l'article 5, alinéa 2, LDIP, prévue à.

Le remplacement du terme "acte constitutif du trust" par "les dispositions du trust" exige l'insertion d'une phrase supplémentaire. L'alinéa 1 devrait en principe s'appliquer également aux trusts oraux. Une élection de for ne devrait toutefois être prise en compte que si elle est opérée par écrit. Le même principe vaut également à