Rapporto esplicativo

a un terzo concorrente che non ha partecipato all’accordo, si è potuto evitare danno economico, ma ciò non toglie che la situazione concorrenziale presentata al servizio d’acquisto non corrisponde ai fatti. Dal momento che la punibilità è garantita a priori attraverso la configurazione come reato di pericolo astratto, si può rinunciare a punire il tentativo (art. 53° cpv. 2). I chiarimenti sulla costituzione di consorzi di offerenti nell’ambito di un appalto pubblico rimangono senza conseguenze penali per i collaboratori coinvolti. Tali conseguenze intervengono unicamente se sono state presentate offerte connesse tra loro, senza che la controparte ne si stata messa a conoscenza. Infine, una persona fisica può essere sanzionata soltanto se ha realizzato con cognizione di causa, ossia intenzionalmente, tutte le caratteristiche oggettive della fattispecie di reato considerata. Dato che l’intenzione deve essere dimostrata in caso di aggiudicazione di offerte concordate (ma anche, ad esempio, in caso di rinuncia di alcuni concorrenti a presentare un’offerta), mentre non è necessario stabilire l’intenzione di nuocere economicamente a un altro attore del mercato, l’obbligo di dimostrare l’intenzione non può essere considerato come un indebolimento della norma. Tale considerazione si basa sulle esperienze fatte in Germania, dove gli accordi per l’aggiudicazione di appalti, inizialmente perseguiti come truffe, sono stati in seguito assoggettati a una norma penale speciale, vista soprattutto la difficoltà di stabilire l’intenzione nell’ambito del perseguimento per truffa.

Per quanto riguarda la determinazione delle conseguenze giuridiche, ossia il quadro penale, la mozione Schweiger chiede l’introduzione di «sanzioni penali nei confronti delle persone fisiche» ma, concretamente, non si pronuncia sulle conseguenze giuridiche e sulla necessità di pene detentive. L’iniziativa parlamentare Kaufmann (08.443), al contrario, chiede espressamente l’introduzione di pene detentive sino a tre anni o di pene pecuniarie. Il testo posto in consultazione si allinea alla proposta formulata nell’iniziativa parlamentare Kaufmann prevedendo una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria. Questo quadro penale risulta appropriato, in particolare rispetto alle pene previste per altri reati di criminalità economica. La nuova disposizione penale, per avere un reale effetto dissuasivo, deve inoltre comprendere la minaccia di una privazione della libertà. Tuttavia, in base alla prassi svizzera in materia penale, vi è da attendersi che una prima violazione del diritto dei cartelli sia sanzionata – semmai – con una pena detentiva con la condizionale. Le pene pecuniarie, dal canto loro, se pronunciate senza condizionale, potranno in pratica essere pagate dalle stesse imprese (anche se questa sarebbe da considerare un’ostruzione della giustizia). Benché questi elementi attenuino l’effetto dissuasivo per l’individuo, la minaccia di una pena detentiva serve al rafforzamento generale della consapevolezza dell’inammissibilità delle pratiche illecite in materia di cartelli e contribuisce a proteggere la concorrenza. L’iscrizione nel casellario giudiziale, in particolare, potrebbe risultare efficace.

Si rinuncia a un perseguimento penale in tre situazioni, ossia se l’impresa si è sottratta a qualsiasi sanzione ricorrendo alla procedura d’opposizione, se al momento dell’apertura dell’inchiesta nei confronti dell’impresa l’accordo ha cessato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni, o se il Consiglio federale ha eccezionalmente autorizzato un tale accordo. Una procedura penale in corso è inoltre sospesa se non si giunge a un sanzionamento dell’impresa. Ciò presuppone che una procedura penale non può concludersi con una condanna dell’accusato se vi è una procedura pendente nei confronti dell’impresa per lo stesso accordo.