Rapport explicatif

accords horizontaux, il existe une sécurité juridique suffisante et tout à fait comparable à celle qui se présente dans les cas de délits tels que l’escroquerie, entre autres. Le fait que l’on ne s’accorde pas sur les prix avec les concurrents représente, pour le grand public, la raison par excellence pour laquelle il existe un droit de la concurrence.

L’introduction d’une norme pénale spéciale implique cependant qu'en ce qui concerne la poursuite des personnes physiques, l’on franchit clairement le pas vers des interdictions per se visant des comportements déterminés de personnes physiques, en raison de la précision de la norme juridique. En raison de la menace pénale qui pèse sur leurs employés, le fait qu’en cas d’accords horizontaux les entreprises soient également très souvent soumises de facto à une interdiction per se fait partie du prix à payer pour mettre en œuvre la motion Schweiger.

Quatrièmement, étroitement liée à la question d’une norme pénale spéciale, se pose la question du type de délit sur la base duquel les biens juridiques doivent être protégés. A cet égard, le projet prévoit d’aménager les éléments constitutifs sous forme d’infraction de mise en danger abstraite. Cela signifie que le simple fait d’entreprendre certains actes doit être punissable, sans même que l’auteur n’ait, ce faisant, porté atteinte au bien juridique protégé, en l’espèce la concurrence. En d’autres termes, le présent projet prévoit que la simple conclusion d’un accord visant à créer un cartel dur est déjà punissable en soi. Dès lors, toute personne ayant participé à un accord de soumission est susceptible de sanction. Si le marché a été adjugé à un soumissionnaire tiers n’ayant pas pris part à l’accord, le dommage économique est certes évité, mais il n’en demeure pas moins que la situation concurrentielle présentée à l’adjudicataire ne correspond pas aux faits. La punissabilité en amont étant assurée par le biais de l’aménagement en infraction de mise en danger abstraite (art. 53a, al. 2), il est possible de renoncer à punir la tentative. Des clarifications sur la formation d’un consortium d’offreurs dans un marché public restent sans conséquence pénale pour les employés impliqués. Ces conséquences interviennent seulement s’il s’agit de soumissions d’offres qui ont fait l’objet de concertations préalables, sans que cela ne soit porté à la connaissance de l’adjudicataire. Enfin, une personne physique ne sera sanctionnée que si elle a réalisé en connaissance de cause, c’est-à-dire intentionnellement, toutes les caractéristiques objectives des éléments constitutifs de l’infraction concernée. Dans la mesure où l’intention doit être prouvée en cas de remise d’offres concertées (mais également, par exemple, en cas de renonciation de certains soumissionnaires à présenter une offre), alors qu’il n’est pas nécessaire d’établir l’intention de nuire économiquement à un autre acteur du marché, l’obligation de prouver l’intention ne saurait guère être considérée comme un affaiblissement de la norme. Une telle considération repose sur les expériences faites en Allemagne, où les ententes relatives à la passation d’un marché ont d’abord été poursuivies au titre d’escroqueries, avant de faire l’objet d’une norme pénale spéciale, précisément en raison de la difficulté d’établir l’intention dans le cadre de poursuite pour escroquerie.

En ce qui concerne la fixation des conséquences juridiques, à savoir des peines encourues, la motion Schweiger demande l’introduction de "sanctions pénales à l’encontre des personnes physiques", mais ne se prononce pas, concrètement, sur les conséquences juridiques et sur la nécessité de peines privatives de liberté et ce