Rapporto esplicativo

tenuto a documentare il proprio comportamento ai sensi del diritto in materia di vigilanza, per contratto e deontologia professionale.

Cpv. 1

In questo contesto l’articolo 74 capoverso 1 prevede che l’onere della prova riguardo al fatto di avere osservato i propri obblighi legali di informazione e di delucidazione incombe al fornitore di servizi finanziari. In un eventuale processo civile tra il cliente e il fornitore di servizi finanziari spetta dunque a quest’ultimo dimostrare di avere osservato i suoi obblighi legali di informazione e di delucidazione e quindi di non aver compiuto né violazioni in merito né una violazione del contratto. Le conseguenze della mancanza di prove sono a carico del fornitore di servizi finanziari, nel senso che in caso di prova sbagliata o poco chiara o non esaustiva a carico del fornitore di servizi finanziari deve essere deciso come se venisse constatata la mancata osservanza degli obblighi di informazione e di delucidazione da parte sua.

Considerata la prossimità ai fatti e quindi agli elementi probatori e le maggiori conoscenze e competenze tecniche di cui dispone il fornitore di servizi finanziari, ciò appare appropriato e ragionevole: il fornitore di servizi finanziari che ha fornito informazioni e delucidazioni accurate e, in particolare, ha documentato correttamente il proprio operato riuscirà senz’altro a dimostrarlo. Non si tratta nemmeno di una circostanza negativa non dimostrabile o poco dimostrabile (incerta)104. Al cliente che avvia l’azione legale continua a incombere l’onere di constatare e fondare la violazione degli obblighi e dei termini contrattuali da parte del fornitore di servizi finanziari. Già ai sensi del diritto vigente il fornitore di servizi finanziari ha l’onere di provare l’assenza di colpa da parte sua.

Il contenuto e la portata degli obblighi legali di informazione e di delucidazione da parte del fornitore di servizi finanziari sono determinati in primo luogo in base alle determinanti disposizioni del diritto privato, dapprima del CO. Tuttavia, agli obblighi di informazione e di delucidazione ai sensi del diritto in materia di vigilanza (cfr. in merito il commento agli art. 7 e 8) in futuro sarà attribuita un’importanza fondamentale per concretizzare le prescrizioni in materia di diritto privato.

Cpv. 2

Per quanto concerne la responsabilità di un offerente di servizi finanziari per violazione dei suoi obblighi di informazione e di delucidazione sanciti dal diritto civile, il cliente deve dimostrare il nesso causale. Nella prassi proprio questa dimostrazione del nesso causale tra violazione dell’obbligo e danno rappresentava sinora per il cliente un ostacolo spesso insormontabile all’applicazione del diritto105.