Rapporto esplicativo
Consultazione 2013/63: Legge federale sui servizi finanziari (Legge sui servizi finanziari, LSF) e Legge federale sugli istituti finanziari (Legge sugli istituti finanziari, LIFin) · 165 pagine
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Considerando le conseguenti difficoltà di addurre le prove, viene in varie situazioni postulata la cosiddetta presunzione di comportamento corretto in materia di delucidazioni, ossia che in caso di violazione (dimostrata) dell’obbligo di delucidazione è naturale ipotizzare che con una delucidazione consona un cliente ragionevole si sarebbe comportato diversamente, quindi il danno sarebbe stato evitato. La prova del contrario spetta a chi non fornisce le debite delucidazioni.106
L’articolo 74 capoverso 2 definisce, in caso di violazione degli obblighi di informazione e di delucidazione, la presunzione che il cliente non avrebbe effettuato l’operazione in questione. Il fornitore di servizi finanziari ha la possibilità della controprova che il cliente avrebbe effettuato l’operazione in questione anche in caso di informazione o di delucidazione conforme agli obblighi e il danno si sarebbe quindi verificato pure in presenza di un comportamento rispettoso dei propri obblighi. Il fornitore di servizi finanziari deve in particolare dimostrare che lo stesso danno si sarebbe verificato anche con qualsiasi altra ipotizzabile possibilità d’investimento alternativa107.
Capitolo 2: Organi di mediazione
Sezione 1: Composizione delle controversie
Art. 75 Principi
Il collaudato principio «prima conciliare, poi giudicare», da tempo recepito dal diritto processuale svizzero (cfr. oggi art. 197 CPC108), deve valere per le controversie di diritto civile tra fornitori di servizi finanziari o consulenti alla clientela da un lato e i clienti dall’altro ed essere esplicitamente sancito. Ciò è anche conforme agli attuali standard riconosciuti a livello internazionale, segnatamente alle raccomandazioni del G20 e della Banca Mondiale109 nonché al diritto dell’Unione europea110 (cfr. in merito anche il commento al n. 1.6.4). Considerando le peculiarità della natura effettiva e giuridica di queste controversie, le rispettive procedure di conciliazione dovranno però essere svolte da particolari organi di mediazione. A differenza delle proposte avanzate nel rapporto per l’audizione e di determinati modelli in vigore all’estero (cfr. in merito anche il n. 1.6.4.2), a questi organi di mediazione
106 Cfr. Walter, Hans Peter, in Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Volume I, I sezione, Berna 2012, art. 8 N 602 CC; Wiegand, Wolfgang/Hurni, Christoph, Die Vermutung kehr zurück!, recht 2005, pag. 205 segg., pag. 208 segg.; Abegglen, Sandro, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Berna 1995, pag. 107 segg., 110 segg.; cfr. anche Sethe, Rolf, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage, in «Archiv für die civilistische Praxis 2012», pag.
80 segg., pag. 147, secondo cui nel diritto svizzero mancherebbe finora una presunzione di un comportamento corretto in termini di delucidazioni; cfr. in merito la legislazione tedesca in particolare BGH XI ZR 262/10 dell’8 maggio 2012.
107 Schäfer, Ulrike A., in: Schäfer/Sethe/Lang, «Handbuch der Vermögensverwaltung», Monaco 2012, § 21 N 82 segg.
108 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC; RS 272)
109 G20 High-Level Principles on Financial Consumer Protection, ottobre 2011; Banca mondiale, Resolving Disputes between Consumers and Financial Businesses: Fundamentals for a Financial Ombudsman, gennaio 2012.
110 Cfr. direttiva 2013/11/EU del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull’ADR per i consumatori) nonché l’art. 53 par. 1 MiFID.