Rapport explicatif

La preuve qu’un prestataire de services financiers n’a pas respecté ses obligations d’information et d’explication – selon la terminologie de l’avant-projet, les obligations d’explication sont en principe également comprises sous ce terme générique (cf. commentaire de l’art. 7) – et n’a par conséquent pas respecté ses obligations ou a agi avec négligence est en pratique souvent difficile ou presque impossible à fournir par le client. Le prestataire de services financiers a non seulement une longueur d‘avance en matière d’information et de savoir-faire, il devrait également disposer d’une plus grande proximité des éléments de preuve et notamment des documents correspondants, dont l’existence peut ne pas du tout être connue du client. En outre, il s’agira souvent d’omissions et donc de faits négatifs particulièrement difficiles à prouver. Le prestataire de services financiers bénéficie par ailleurs de connaissances techniques spécifiques et, en vertu du droit de la surveillance, du contrat ou des règles déontologiques, il est tenu de documenter son comportement.

Al. 1

Dans ce contexte, l’art. 74, al. 1, prévoit qu’il incombe au prestataire de services financiers d’apporter la preuve qu’il a respecté ses obligations d’information et d’explication. Dans le cas d’un éventuel procès civil entre le client et le prestataire de services financiers, ce dernier est tenu d’apporter la preuve qu’il a respecté les obligations d’information et d’explication découlant de la loi et qu’il n’a par conséquent pas violé ses obligations, c’est-à-dire qu’il n’a en fin de compte pas contrevenu au contrat sur ce point. Le prestataire de services financiers doit assumer les conséquences de l’absence de preuve, étant donné qu’en cas d’échec d’apport de la preuve, de preuve non claire ou de preuve ouverte en défaveur du prestataire de services financiers, il convient de décider comme si ce dernier n’avait pas rempli ses obligations d’information et d’explication.

Vu que le prestataire de services financiers bénéficie de la proximité des faits et des éléments de preuve et dispose d’importantes connaissances techniques, cette approche paraît appropriée et raisonnable: si le prestataire de services financiers a informé soigneusement et expliqué et qu’il a notamment documenté correctement ses actions, il pourra sans autre apporter cette preuve. Il ne s’agit en l’occurrence pas d’un fait négatif difficile ou impossible à prouver104. Il incombe encore au client, comme actuellement, d’alléguer que le prestataire de services financiers a violé ses obligations et le contrat. Selon le droit actuel, il appartient déjà au prestataire de services financiers de prouver qu’aucune faute ne lui est imputable.

Le contenu et l’étendue des obligations d’information et d’explication du prestataire de services financiers dépendent en premier lieu des règles déterminantes du droit privé, et avant tout du CO. En l’occurrence, les obligations d’information et d’explication relevant du droit de la surveillance (cf. également commentaires des art. 7 et 8) revêtiront à l’avenir une importance centrale pour la concrétisation des dispositions de droit privé.