Rapporto esplicativo

Nell’ambito della valutazione del 2005³⁶ relativa alla Svizzera, il GAFI ha esaminato la coerenza e l’efficacia di questo dispositivo, che destinava alle autorità penali i casi in cui il sospetto era meno fondato (art. 305^tercpv. 2 CP) rispetto a quelli sottoposti al «filtraggio» del MROS (art. 9 LRD). Occorre inoltre ricordare che nel 1996, in occasione della prima revisione delle Raccomandazioni del GAFI, il diritto di comunicazione è stato soppresso. Da allora le Raccomandazioni prevedono ormai soltanto il corrispondente obbligo.

Per migliorare la coerenza e l’efficacia del dispositivo svizzero di comunicazione, il legislatore ha deciso, come prima mossa, di abolire, dal 1° febbraio 2009³⁷, la possibilità di comunicare casi sospetti alle autorità di perseguimento penale. Da allora il MROS è l’unico destinatario delle comunicazioni di sospetto fondate sul diritto di comunicazione.

In prospettiva del quarto ciclo di valutazione del GAFI, svoltosi nel 2016, e alla luce delle critiche formulate nell’ambito della valutazione precedente, nel quadro dell’avamprogetto concernente l’attuazione delle Raccomandazioni del GAFI rivedute nel 2012, il Consiglio federale ha proposto, nel febbraio 2013, di semplificare il sistema di comunicazione dei sospetti³⁸ e di sopprimere il diritto di comunicazione. Tuttavia, la proposta è stata respinta in sede di consultazione e il diritto di comunicazione mantenuto, mentre sono state adottate altre modifiche del sistema.

Uno degli argomenti invocati contro la soppressione del diritto di comunicazione consisteva nella ricorrente difficoltà di determinare la «fondatezza» di un sospetto ai sensi dell’articolo 9 LRD, tanto più che la giuriprudenza non aveva ancora definito la nozione di «sospetto fondato». Di conseguenza, in caso di dubbio l’intermediario finanziario può esercitare il diritto di comunicare, che agisce sia nell’interesse dell’identificazione sia del perseguimento del riciclaggio di denaro³⁹. Da allora la situazione è cambiata. Attraverso i procedimenti penali amministrativi per sospetta violazione dell’obbligo di comunicazione ai sensi dell’articolo 9 in combinazione con l’articolo 37 LRD negli ultimi anni si è pervenuti alla conferma da parte delle autorità giudiziarie che il concetto di «sospetto fondato» va interpretato in senso lato. Il Tribunale penale federale⁴⁰ e il Tribunale federale⁴¹, in particolare, hanno deciso che un sospetto è considerato fondato ai sensi dell’articolo 9 LRD quando i chiarimenti delle circostanze secondo l’articolo 6 capoverso 2 LRD non sono sufficienti a dissipare i sospetti. In assenza di chiarimenti entro un termine ragionevole, in virtù del diritto vigente anche un «sospetto semplice» può produrre un obbligo di comunicazione secondo l’articolo 9 LRD.

Su questo sfondo e secondo il diritto vigente, il diritto di comunicazione ai sensi dell’articolo 305^tercapoverso 2 CP non ha più un campo d’applicazione. Infatti, la fattispecie sottesa al diritto di comunicazione ricade, alla luce della giurisprudenza, già ampiamente sotto l’obbligo di comunicare dell’articolo 9 LRD. La coesistenza del diritto e dell’obbligo di comunicare può quindi dare luogo a incertezza giuridica per gli intermediari finanziari in quanto all’obbligatorietà della loro comunicazione. È la conclusione a cui perviene il GAFI nella sua valutazione del 2016 relativa alla Svizzera. Secondo il GAFI, sotto il profilo dell’efficacia, il sistema «duale» (diritto e obbligo) che disciplina la segnalazione di operazioni sospette crea delle difficoltà agli intermediari finanziari nella comprensione e interpretazione delle circostanze che comportano