Rapporto esplicativo

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ostacoli, generalmente citati, per negare la compatibilità del trust con i principi del diritto continentale. Il primo di questi ostacoli è il numerus clausus dei diritti reali che vieterebbe di riconoscere ai beneficiari un diritto reale sui beni in trust. Il secondo è il principio d’unità del patrimonio, che si opporrebbe alla creazione di un patrimonio distinto in seno al patrimonio del trustee. Va ricordato che anche l’istituto giuridico della fiducia (Treuhand), le cui origini affondano nella tradizione civilistica, permette di ottenere effetti simili al trust. Nell’ambito della fiducia, solamente il fiduciario ha un diritto reale, opponibile a terzi, sul patrimonio fiduciario. Inoltre è il solo a essere vincolato da semplici obblighi contrattuali nei confronti del fiduciante o dell’eventuale beneficiario. Poiché conferisce ai beneficiari solo diritti di natura puramente obbligatoria, la fiducia non smembra la proprietà del patrimonio fiduciario né richiede la costituzione di un patrimonio distinto82.

Una volta ammessa la possibilità di recepire il trust nel nostro ordinamento giuridico, resta da definirne le modalità. Il trust può essere introdotto secondo diversi modelli che corrispondono, con vari gradi di precisione, al trust dei Paesi di common law e che si integrano più o meno facilmente nel nostro ordinamento giuridico. Secondo la dottrina, si potrebbe ad esempio considerare il recepimento integrale del diritto (Vollrechtsrezeption), il recepimento per analogia (Rezeption durch Nachbildung) oppure per avvicinamento funzionale (funktionale Annäherung)⁸³.

La prima soluzione, che consisterebbe nel riprendere nel diritto svizzero una legislazione straniera sul trust, ossia in una cosiddetta operazione di trapianto giuridico o di copia/incolla (legal transplant), non è ipotizzabile84. Del resto, nessun Paese di diritto continentale ha imboccato questa strada sicuramente per la difficoltà di dover riprendere una serie di concetti della tradizione di common law, come la distinzione tra legal title e beneficial interest, incompatibili con i principi dei diritti reali del loro ordinamento giuridico. Neppure il Liechtenstein, con la sua integrazione molto elaborata del trust in un ordinamento giuridico continentale, ha proceduto in questo modo (cfr.

n. 4.3.3)85. Questa alternativa va dunque scartata a favore di proposte basate su concetti e istituzioni giuridiche già esistenti nel diritto svizzero.

Un’alternativa al cosiddetto trapianto giuridico di un diritto straniero dei trust nella nostra legislazione consiste nel procedere per analogia creando un nuovo istituto giuridico sui generis che presenta le stesse caratteristiche e produce gli stessi effetti del trust straniero ma rispetta i principi del diritto interno86. Questo approccio è stato adottato praticamente da tutti gli Stati di diritto continentale che hanno integrato il trust nel loro sistema giuridico (in particolare il Liechtenstein, il Québec o la Louisiana). Alcuni Paesi hanno inoltre rinunciato a recepire integralmente il trust e si sono limitati ad adottare