Rapport explicatif

sement des recettes fiscales et ainsi bénéficier à l'ensemble de la collectivité. Sur le plan juridique, l'adoption d'un droit suisse du trust permettrait de renforcer la sécurité juridique en évitant le recours à une institution juridique étrangère. L'adoption d'une réglementation détaillée devrait également offrir une meilleure prévisibilité que les autres instruments du droit suisse utilisés comme alternatives au trust et qui ne font l'objet que de quelques dispositions dans le code civil (fondations de famille, substitution fidéicommissaire) ou ne sont qu'une création de la jurisprudence (fiducie).

1.3 Solutions étudiées et solution retenue

1.3.1 Réception du trust dans l'ordre juridique suisse

L’introduction d’un trust suisse, demandé par les auteurs des interventions parlementaires citées (voir ch. 1.2.1), ne fait pas l’unanimité et suscite également des critiques. Certains professeurs et praticiens considèrent que le trust est incompatible avec les principes de notre ordre juridique.81 Toutefois, les exemples d'introduction réussie du trust dans de nombreux pays de tradition civiliste (voir ch. 4.3) démontrent qu'il est possible de surmonter les obstacles généralement cités pour nier la compatibilité du trust avec les principes de droit continental. Le premier de ces obstacles est le numerus clausus des droits réels, qui interdirait de reconnaître un droit réel aux bénéficiaires sur les biens du trust. Le second est le principe d'unité du patrimoine, qui s'opposerait à la création d'un patrimoine d'affectation au sein du patrimoine du trustee. Mais le recours à l'institution juridique de la fiducie (Treuhand) issue de tradition civiliste permet d'obtenir des effets analogues au trust. Dans la fiducie, seul le fiduciaire a un droit réel, opposable aux tiers, sur les biens fiduciaires. Il est tenu par des simples obligations envers le fiduciant ou l'éventuel bénéficiaire. Dans la mesure où elle ne confère aux bénéficiaires que des droits de nature purement obligationnelle, elle n'entraîne pas de «démembrement» de la propriété sur les biens fiduciaires ni ne nécessite la création d'un patrimoine d'affectation.82

Une fois admise la possibilité d'une réception du trust dans notre ordre juridique, il reste à en définir les modalités. L'introduction du trust peut se faire selon différents modèles, qui répliquent avec plus ou moins d'exactitude le trust des pays de common law et s'intègrent avec plus ou moins de facilité dans notre ordre juridique. Selon la doctrine, la transposition pourrait se faire par réception du droit dans son ensemble (Vollrechtsrezeption), par mimétisme ou analogie (Rezeption durch Nachbildung) ou par rapprochement fonctionnel (funktionale Annäherung).83