Erläuternder Bericht

(Staatsanwalt, Untersuchungsrichter, Tatrichter). Da es sich um gleichartige Eingriffe in Grundrechte handelt, gibt es keinen Grund, für den Einsatz der Besonderen Informationsbeschaffung zu präventiven Zwecken, auf die doppelte Prüfung zu verzichten. Im Grundsatzentscheid aus dem Jahr 1983 (BGE 109 Ia 295) hält das Bundesgericht fest, »dass Missbräuche … im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche,

demokratische Ordnung haben können«. Dabei stellt sich die Frage, ob die

vorgängige Prüfung einer geplanten Präventivmassnahme einer Gerichtsinstanz vorbehalten bleiben muss, oder ob eine gerichtsinstanzähnliche Stelle damit betraut werden kann, wobei die Mindestanforderung darin besteht, das sie

verwaltungsunabhängig ist.

Die Antwort des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und jene des Bundesgerichts auf diese Frage sind nicht gänzlich deckungsgleich: Der EGMR hat klar gesagt, dass eine gerichtsinstanzähnliche Stelle ausreicht. Das

Bundesgericht scheint daraus eine Prüfung durch eine Gerichtsinstanz abzuleiten.

Im Entscheid Klass gegen die Bundesrepublik Deutschland vom 6. September 1978 befand der EGMR, dass hinsichtlich der präventiven Überwachung das deutsche Gesetz den Anforderungen des Artikels 8 Absatz 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) genügt. Darin ist vorgesehen, dass Telefonüberwachungen vorgängig von einem unabhängigen Komitee, bestehend aus drei von einer Bundestagskommission gewählten Mitgliedern, bewilligt werden müssen. Voraussetzung ist indessen, dass das Gesetz dann erlaubt, in die

Privatsphäre von Personen einzugreifen, wenn der Eingriff im öffentlichen Interesse gerechtfertigt ist (beispielsweise wegen der nationalen oder öffentlichen Sicherheit), sich in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist (vgl. insbesondere den Entscheid Klass, § 21, 53 und 60) und es der Zweck vor dem Hintergrund des Artikel 13 EMRK rechtfertigt (Recht auf wirksame Beschwerde).

Der Gerichtshof bemerkte zwar, dass es an sich wünschenswert wäre, dass in einem Bereich, in dem im Einzelfall zum Nachteil einer demokratischen Gesellschaft

grosser Missbrauch betrieben werden könnten, die Prüfung von einem Richter vorgenommen werden würde. Er kam aber zum Schluss, dass mit dem deutschen System eines unabhängigen, wenngleich nicht richterlichen Komitees der Rahmen dessen, was in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig gelten kann, nicht gesprengt werde (aaO, § 56).

Die Erwägungen des Bundesgerichts (in BGE 109 Ia 273 ff) legen diejenigen des EGMR etwas anders aus. Es war zu klären, ob ein Gesetz des Kantons Basel-Stadt über die Überwachung zu präventiven und repressiven Zwecken vor Artikel 8 EMRK und Artikel 36 Absatz 4 (Garantie des Briefgeheimnisses) der damals gültigen

Bundesverfassung standhielt. »Bei der Beurteilung dieses Verfahrens ist

insbesondere in Betracht zu ziehen, dass eine richterliche Behörde die Überwachung genehmigen muss. … Diese weitgehende obligatorische Kontrolle durch eine

richterliche Behörde bietet dem Betroffenen … einen hinreichenden Schutz« (BGE 109 Ia 273, 296). Unter Verweis auf diesen Entscheid bekräftigt das Bundesgericht zwölf Jahre später: »die Telephonüberwachung als geheim durchgeführte

Massnahme … bedarf einer richterlichen Prüfung« (BGE 122 I 182, 190, T., vom 2. Mai 1996). Im zweiten Fall stand allerdings die Anwendung der

Überwachungsmassnahmen in förmlichen Strafverfahren zur Diskussion.