Rapport explicatif

dans l’impossibilité de se défendre pendant que le moyen est utilisé à son encontre. Il est donc nécessaire que la loi subordonne son emploi à des règles aussi précises qu’il est possible et que l’observation de ces règles soit strictement contrôlée.

Le contrôle s’exerce en général de deux manières, en des temps différents. Dans la mesure où l’emploi des moyens spéciaux de recherche d'informations doit être, après qu’il a eu lieu, porté à la connaissance de la personne touchée, celle-ci pourra recourir auprès d’un tribunal (contrôle a posteriori). Ce système de communication et de recours est prévu, dans le projet de loi, aux art. 18i et 29a.

Mais il ne suffit pas: d’une part, il est tardif car au moment de la communication, l’atteinte au droit fondamental a déjà été consommée ; d’autre part, il peut être incomplet, du fait que la loi permet, à certaines conditions, de renoncer provisoirement, voire durablement, à la communication (cf. art. 18i, al. 2). Ce contrôle a posteriori doit donc être complété par un contrôle a priori exercé au moment même où l’emploi du moyen spécial de recherche d'informations est demandé.

En procédure répressive, le double contrôle est normalement prescrit par la loi et assumé par une autorité judiciaire (procureur, juge d’instruction, juge du fond). Quand les moyens spéciaux sont employés à des fins de prévention, comme c’est le cas dans le présent projet, il n’y a aucune raison de faire l’économie du double contrôle. Dans l'arrêt de principe du 9 novembre 1983, le Tribunal fédéral l’a clairement dit: "Missbräuche können im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben" (ATF 109 I 295). La seule question qui se pose est alors de savoir si, dans une action préventive, le contrôle a priori doit être nécessairement réservé à une autorité judiciaire ou s’il peut être confié à un organe quasi judiciaire qui aurait pour caractéristique minimale d’être indépendant de l’administration.

A cette question, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et le Tribunal fédéral ont donné deux réponses qui ne convergent pas vraiment: la Cour a dit clairement qu’elle se contentait d’un organe quasi judiciaire, le Tribunal fédéral paraît exiger l’intervention d’une autorité judiciaire.

Dans l'arrêt Klass c. Allemagne, du 6 septembre 1978, la Cour a jugé qu’en matière de surveillance préventive, une loi allemande qui soumettait les écoutes téléphoniques à l’approbation préalable d’un comité de trois membres, eux-mêmes élus par une commission du Bundestag et statuant en pleine indépendance, satisfaisait aux exigences de l’art. 8, al. 2, CEDH en tant que celui-ci n’admettait d’ingérence de l’Etat dans la vie privée des particuliers que si elle constituait une mesure justifiée par diverses fins d’intérêt public (sécurité nationale, sûreté publique, etc.) et nécessaire dans une société démocratique (cf. notamment Klass, § 21, 53 et

60) et à celles de l'art. 13 CEDH qui garantit le droit à un recours effectif.

Certes la Cour a-t-elle ajouté qu’il était "en principe souhaitable que le contrôle soit confié à un juge en un domaine où les abus sont potentiellement si aisés dans des cas individuels et pourraient entraîner des conséquences préjudiciables pour la société démocratique", mais elle a estimé que, tout compte fait, le système allemand du comité indépendant, quoique non judiciaire, "ne transgressait pas les limites de ce qui peut passer pour nécessaire dans une société démocratique" (ibid., § 56).