Erläuternder Bericht

Vorschlag an die Europäische Kommission sein, welchem die EU allerdings nicht folgte (vgl. Motta et al. 2009). Dieser rät unter anderem, vertikale Vereinbarungen - also auch diejenigen Typen, die in der EU als schwarze Klauseln gelten und kaum je zu rechtfertigen sind - unterhalb eines Marktanteils von 15% als unerheblich zu betrachten.

Zweitens soll in Variante 2 eine Sanktionsbefreiung eingeführt werden für vertikale Vereinbarungen, bei denen das Unternehmen (kumulativ) nachweist, dass es dieselbe Abrede im EWR unbehelligt praktiziert, und darlegt,

dass es die Zulässigkeit der Abrede nach EU-Recht genügend abgeklärt

hat. Damit soll klargestellt werden, dass Abreden, die vor dem Hintergrund des EU-Rechts als zulässig erscheinen und in der EU in einer Mehrzahl von Mitgliedsländern tatsächlich auch in Kraft stehen, in der Schweiz nicht direkt sanktioniert werden sollen. Da nur eine Sanktionsbefreiung erreicht wird und keine Rechtsfortbildung, wäre eine Unterbindung solcher Abreden durch das Bundeswettbewerbsgericht für die Zukunft weiterhin möglich. Hauptmotiv dieser in Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe d festgeschriebenen Sanktionsbefreiung ist, dass international etablierte Vertriebssysteme im Interesse der internationalen Öffnung auch in der Schweiz unverändert angewendet werden können. Zur Verbesserung des Widerspruchsverfahrens soll es generell und damit auch in Variante 2 kommen.

Beide Varianten sind im Einklang mit den zunehmenden Tendenzen und Forderungen der Ökonomie, alle Arten von vertikalen Vereinbarungen nicht per se zu untersagen, sondern aufgrund ihrer Wirkung im Einzelfall zu beurteilen. Sie erlauben, dass effizienzsteigernde, möglicherweise sogar wettbewerbsfördernde Abreden zugelassen werden, und sie ermöglichen es gleichzeitig, gegen Marktabschottungsprobleme vorzugehen. Sie erreichen diese Ziele jeweils auf einem etwas anderen Weg: Kommt es bei Variante 1 auf die Ausgestaltung der revidierten Vertikalbekanntmachung an, wird in Variante 2 die Verordnung oder Bekanntmachung nach Artikel 6 massgebende Bedeutung haben. Letztere wird auch die Bestimmung zu internationalen Vertriebsverträgen konkretisieren. Der Praxis der Marktabgrenzung wird in beiden Varianten erhebliche Bedeutung zukommen. Die beiden Varianten 1 und 2 schliessen einander gegenseitig auch nicht aus und sind in verschiedener Weise miteinander kombinierbar.

Besser als in Variante 2, wo am Wortlaut von Artikel 49a festgehalten werden soll (aber nicht muss), wird in Variante 1 die bisherige Praxis verdeutlicht, wonach horizontale und vertikale Abreden der im Gesetz genannten Typen direkt sanktioniert werden können, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und nicht zu rechtfertigen sind. Dies entspricht der heutigen Praxis der Wettbewerbsbehörden. Die Minderheitsmeinung, dass für die Sanktionierbarkeit eine Beseitigung des Wettbewerbs verlangt wird, ist aus der Sicht des Bundesrates abzulehnen. Das BGer hat die Hürde für die Annahme der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sehr hoch angesetzt. Würde die Sanktionierbarkeit bei Umstossung der Vermutung entfallen, käme es in der Praxis - gegeben der Massstab des Bundesgerichts - kaum je zu Sanktionen und dies möglicherweise auch bei den Horizontalabreden nach Artikel 5 Absatz 3.

Alternativen