Rapport explicatif

Dans la variante 2, l’appréciation différenciée des accords verticaux implique une modification de l’art. 6 LCart. L’introduction de la catégorie des restrictions à la concurrence non notables permet de préciser que les accords verticaux ne concernant qu’une faible part du marché n’affectent en général pas la concurrence de manière notable, mais permettent au contraire dans un tel cas de résoudre efficacement les problèmes de coordination entre les unités d’une entreprise non intégrées verticalement. La notion de „faible part du marché“ devra être précisée dans une ordonnance ou une communication, dont la structure pourrait se fonder sur la proposition faite par un économiste renommé à la Commission européenne que l’UE n’a toutefois pas suivie (cf. Motta et al. 2009). Cet économiste recommande notamment de considérer que les accords verticaux, y compris les types d’accords réputés clauses „noires“ dans l’UE et guère susceptibles d’être justifiés, n’ont pas d’effets notables s’ils concernent une part de marché inférieure à 15 %.

Deuxièmement, la variante 2 introduit une exemption de sanction lorsque l’entreprise prouve qu’elle applique impunément le même accord vertical au sein de l’EEE et qu’elle a suffisamment clarifié la licéité de cet accord selon le droit européen (conditions cumulatives). Cette solution permet de préciser que les accords paraissant licites au regard du droit européen et effectivement en vigueur dans une majorité des Etats membres de l’UE ne doivent pas faire l’objet de sanctions directes en Suisse. Le fait que seule une exemption de sanction soit prévue, et non une modification de la règle de droit, implique que le Tribunal fédéral de la concurrence peut continuer, à l’avenir, à ordonner la cessation de tels accords. L’introduction, à l’art. 49a, al. 3, let. d, d’une telle exemption de sanction repose principalement sur la volonté de permettre aux systèmes de distribution mis en place au niveau international de fonctionner tels quels en Suisse, et ce dans l’intérêt d’une ouverture internationale. La variante 2 étant une proposition générale, elle devrait en ce sens également à améliorer la procédure d’opposition.

Ces variantes s’inspirent toutes deux de la tendance et de l’exigence croissantes de l’économie de ne pas interdire per se tous les types d’accords verticaux, mais de les juger au cas par cas en fonction de leurs effets. Elles autorisent les accords qui améliorent l’efficacité, voire encouragent la concurrence, et permettent simultanément de lutter contre les problèmes de cloisonnement du marché. Chacune des deux variantes atteint ces objectifs par un biais quelque peu différent : alors que dans la variante 1 cela dépend de l'aménagement de la communication révisée sur les accords verticaux, la variante 2 accorde une importance déterminante à l’ordonnance ou à la communication prévue à l’art. 6. Cette dernière concrétisera également la disposition relative aux accords de distribution internationaux. Les deux variantes attachent une grande importance à la pratique de délimitation du marché. Les variantes 1 et 2 ne s’excluent pas mutuellement et peuvent être combinées de diverses manières.

Mieux que la variante 2, qui implique (mais n’impose pas) de s’en tenir à la formulation de l’art. 49a, la variante 1 explicite la pratique actuelle selon laquelle les accords horizontaux et verticaux des types cités dans la loi font l’objet de sanctions directes s’ils affectent la concurrence de manière notable et ne sont pas justifiés. Selon le