Erläuternder Bericht

Zweitens soll neu einzig die Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Artikel 27 dazu führen, dass das Sanktionsrisiko trotzdem besteht und nicht, wie bis anhin, bereits die Eröffnung einer informellen Vorabklärung nach Artikel 26. Die Anforderungen für die Eröffnung einer Untersuchung sind höher als diejenigen für die Eröffnung einer Vorabklärung: Für die Eröffnung einer Untersuchung sind Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung notwendig.

Die Verkürzung der Frist führt unmittelbar zu einer Vergrösserung der Rechtssicherheit für die Unternehmen. Bei aus kartellrechtlicher Sicht offensichtlich unbedenklichen Vorhaben oder solchen, die keinen direkt sanktionierbaren Tatbestand betreffen, erhalten die Unternehmen innert zwei Monaten die Gewissheit, dass sie bei der Umsetzung des Vorhabens keine Gefahr laufen, sanktioniert zu werden. Mit der zweiten Änderung soll insbesondere die investitionshemmende Wirkung der Sanktionsdrohung verringert werden. Da neu das Sanktionsrisiko erst bei Mitteilung der Eröffnung einer formellen Untersuchung trotzdem besteht, wird der Zeitraum, in welchem das Vorhaben auf jeden Fall straflos umgesetzt werden kann, im Vergleich zur gegenwärtigen Situation verlängert. Sowohl während der Dauer des zweimonatigen Widerspruchsverfahrens als auch noch während und nach der Vorabklärung (bis zur Eröffnung einer formellen Untersuchung) kann das Unternehmen die gemeldete Verhaltensweise ohne Sanktionsrisiko umsetzen.

Kommt die Wettbewerbsbehörde zum Schluss, dass nach der Umsetzung der gemeldeten Verhaltensweise (allenfalls in angepasster Form) tatsächlich aufgrund der Marktwirkungen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen, wird sie dem Unternehmen eine bevorstehende Untersuchungseröffnung mitteilen. Das Unternehmen hat bis zu diesem Zeitpunkt noch die Möglichkeit, innert angemessener Frist durch Aufgabe oder Änderung des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens eine Sanktion zu verhindern.

Alternativen

Der ursprüngliche Entwurf des Bundesrates aus dem Jahr 2001 hatte für den Fall der Meldung noch in jedem Fall den Ausschluss der direkten Sanktionierbarkeit vorgesehen. Das Parlament verwarf schliesslich diesen Vorschlag: Im Rahmen der Parlamentsdebatte wurde die Möglichkeit der Sanktionierbarkeit einer gemeldeten Verhaltensweise eingeführt. Diese Anpassung war massgeblich motiviert durch die Einsicht, dass durch den ursprünglichen Vorschlag ein erhebliches Missbrauchspotenzial geschaffen würde: Den Unternehmen wäre ermöglicht worden, zunächst die geplante Wettbewerbsbeschränkung zu melden, sie anschliessend auf dem Markt umzusetzen und in der Folge ein von der WEKO verfügtes Verbot durch alle Instanzen anzufechten, womit das Unternehmen risikolos während mehrerer Jahre von einem Kartell hätte profitieren können, dessen Rechtswidrigkeit von Anfang an absehbar war. Auf die Alternative, dass eine Meldung immer zur Sanktionsbefreiung führt, soll deshalb nicht zurückgekommen werden.

1.2.4 Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle

Ziele