Rapport explicatif

Le Conseil fédéral propose tout d’abord de réduire de cinq à deux mois à compter de l’annonce le délai dans lequel l’autorité doit agir pour qu’une entreprise soit sanctionnée du fait du comportement annoncé. Si l’autorité n’ouvre ni enquête, ni enquête préalable dans ce délai, le comportement annoncé perd définitivement tout caractère punissable.

Ensuite, seule l’ouverture d’une enquête formelle au sens de l’art. 27 permet que le risque de sanction demeure et non déjà, comme à l’heure actuelle, l’ouverture d’une simple enquête préalable informelle au sens de l’art. 26. Les exigences relatives à l’ouverture d’une enquête sont supérieures aux exigences relatives à l’ouverture d’une enquête préalable : en effet, l’ouverture d’une enquête exige la présence d’indices de l’existence d’une restriction illicite à la concurrence.

La réduction du délai entraîne automatiquement une plus grande sécurité juridique pour les entreprises. En cas de projets manifestement irréprochables sous l’angle du droit des cartels ou de projets ne concernant pas directement un état de fait susceptible de sanction directe, les entreprises acquièrent dans un délai de deux mois la certitude que la mise en œuvre de tels projets ne leur fait pas courir le risque d’être sanctionnées. La deuxième modification, en particulier, devrait permettre d’atténuer l’effet inhibiteur de la menace de sanction en matière d’investissements. Puisque, désormais, seule la notification de l’ouverture d’une enquête formelle laisse subsister le risque de sanction, la période durant laquelle le projet peut en tout état être mis en œuvre impunément est prolongée par rapport à la situation actuelle. Tant pendant la durée de deux mois de la procédure d’opposition que pendant et après l’enquête préalable (et jusqu’à l’ouverture d’une enquête formelle), l’entreprise peut adopter le comportement annoncé sans risquer de sanction.

Si après la mise en œuvre du comportement annoncé (le cas échéant sous une forme modifiée), l’Autorité de la concurrence parvient à la conclusion, sur la base des effets subis par le marché, qu’il existe effectivement des indices de restriction illicite à la concurrence, elle informera l’entreprise qu’elle est sur le point d’ouvrir une enquête. Jusqu’à l’ouverture de l’enquête, l’entreprise a alors encore la possibilité d’éviter une sanction en renonçant au comportement restreignant la concurrence ou en le modifiant dans un délai raisonnable.

Autres solutions

Le projet initial du Conseil fédéral de 2001 excluait encore toute sanction directe en cas d’annonce. Le Parlement a finalement rejeté cette proposition : dans le cadre des débats parlementaires a été introduite la possibilité de sanctionner un comportement annoncé. Cette modification reposait essentiellement sur l’avis que la proposition initiale générait un important potentiel d’abus : elle aurait permis aux entreprises d’annoncer, dans un premier temps, la restriction à la concurrence envisagée, puis de la mettre en œuvre sur le marché, et ensuite de contester la décision d’interdiction de la COMCO devant toutes les instances, profitant ainsi sans risque et durant plusieurs années d’un cartel dont le caractère illicite était prévisible d’entrée de cause. L’alternative consistant à admettre systématiquement l’exemption de sanction en cas d’annonce ne saurait dès lors être retenue.