Erläuternder Bericht

Vernehmlassungsunterlage KG

In Variante 1 wird Artikel 5 Absatz 4 KG gestrichen, welcher die Vermutung aufstellt, dass der Wettbewerb beseitigt sei bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. In der Praxis der Wettbewerbsbehörden hat sich gezeigt, dass die entsprechende gesetzliche Vermutung in der Regel umgestossen wird, da vertikale Vertriebssysteme oft in Konkurrenz zu anderen Vertriebssystemen stehen (Interbrandwettbewerb), die sogar vertikal vollumfänglich integriert sein können. Die bisherige gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung stimmt nicht mit der Realität überein und schiesst damit über das Ziel hinaus. Zielführend ist es vielmehr, bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen auf die konkrete Wirkung im Einzelfall abzustellen. Sanktioniert werden soll dann, wenn tatsächlich eine unzulässige, d.h. eine erhebliche und nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs erfolgt ist.

Die Streichung von Artikel 5 Absatz 4 in Variante 1 ist nicht als ungebührliche Aufweichung des Gesetzes zu verstehen. Denn parallel dazu werden die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen neu in Artikel 49a Absatz 1 E-KG aufgenommen. Damit ist sichergestellt, dass eine sachgerechte Einzelfallanalyse erfolgen kann, die es ermöglicht, Marktabschottungen zu verhindern und Effizienzargumente im Einzelnen zu prüfen.

Ergänzend sei auf die Erläuterungen betr. Artikel 49a Absatz 4 verwiesen, der das Widerspruchsverfahren derart verbessert, dass das Problem allfälliger Rechtsunsicherheit bestmöglich gelöst wird.

Artikel 49a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen

Absatz 1: In Artikel 49a Absatz 1 E-KG wird die heutige Praxis bestätigt, dass horizontale Abreden über Preise, Mengen oder Gebiete (lit. a) sowie vertikale Abreden über Preise und Gebiete (lit. b) immer sanktioniert werden, sofern sie unzulässig sind, also den Wettbewerb entweder beseitigen oder erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass das BGer die Hürde für die Annahme der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sehr hoch angesetzt hat, kam die WEKO in der Vergangenheit praktisch nie zum Ergebnis, dass der Wettbewerb (vollständig) beseitigt war. Festgestellt wurden „lediglich“ erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen. Würde die Sanktionierbarkeit bei Umstossung der Vermutung entfallen, wären Sanktionen in der Praxis nur sehr selten möglich, was dem Willen des Gesetzgebers widersprechen würde.

Variante 2 betreffend differenzierter Behandlung vertikaler Vereinbarungen

Artikel 6 Nicht erhebliche sowie gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden

In der Ökonomie ist unbestritten, dass vertikale Abreden unter gewissen Voraussetzungen den Wettbewerb und die Effizienz nicht etwa beeinträchtigen, sondern sogar fördern können. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die an der Abrede beteiligten Unternehmen nur über einen geringen Marktanteil verfügen.