Erläuternder Bericht

Vernehmlassungsunterlage KG

Da neu nicht mehr an einer Wettbewerbsbehinderung angeknüpft wird, bedingt dies eine Änderung im Wortlaut der Marginalie zu Artikel 12 sowie in der Formulierung der Bestimmungen von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe a. Aus demselben Grund wird die bisherige Bestimmung von Absatz 2, wonach als Wettbewerbsbehinderung „insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie Diskriminierungsmassnahmen in Betracht“ fallen würden, als überflüssig gestrichen.

Im Rahmen der Neuregelung von Artikel 12 wird sodann in Anlehnung an Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe c UWG und Artikel 28a Absatz 1 Ziffer 3 ZGB und in Anknüpfung an das KG von 1985 in Absatz 1 Buchstabe b ein Anspruch auf Feststellung der Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung aufgenommen.

Demgegenüber ist der bisherige Absatz 3 ersatzlos zu streichen, der besagte, dass die in Absatz 1 genannte Ansprüche auch habe, „wer durch eine zulässige Wettbewerbsbeschränkung über das Mass hinaus behindert wird, das zur Durchsetzung der Wettbewerbsbeschränkung notwendig ist“. Diese Bestimmung, die noch aus dem KG von 1985 stammt, ist aus heutiger Sicht insoweit geradezu systemwidrig, als sie eine zivilrechtliche Haftung für eine kartellrechtlich zulässige Verhaltensweise begründet. Behinderungen, welche das für eine Rechtfertigung notwendige Mass übersteigen, sind Kartellverstösse und sollen den allgemeinen Regeln des Kartellrechts unterliegen. Einer Sonderregel im Zivilrecht bedarf es nicht.

Auch nach Einführung der Aktivlegitimation für Endkunden stellt das Prozesskostenrisiko eine hohe Hürde für potenzielle Kläger dar. Nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, nämlich die Kosten des Verfahrens, die vom Streitwert abhängen, sowie diejenigen der Gegenpartei. Die allgemeine Kostenregel wirkt zwar im Prinzip symmetrisch für und gegen beide Parteien. Faktisch trifft das höhere Risiko aber denjenigen, der eine Verletzung des Kartellrechts geltend macht, da er mit den im Gutachten Heinemann analysierten Beweisschwierigkeiten konfrontiert ist. Das Kostenrisiko kann selbst in begründeten Fällen vor einer Zivilklage abschrecken. Als Alternative wäre denkbar, dass in gewissen Fällen eine Partei die Kosten der anderen Seite nicht (vollständig) tragen muss. Der Richter oder die Richterin könnte dann die Kosten (soweit sie nicht von der beklagten Partei zu tragen sind) nach seinem Ermessen auf die klagende Partei und den oder die (tatsächlichen oder vermeintlichen) Verursacher einer Wettbewerbsbeschränkung verteilen, wenn die klagende Partei aufgrund der Sach- und Rechtslage begründeten Anlass zur Klage hatte. Eine Modifikation der Kostenverteilung in diesem Sinne wäre nicht systemfremd, sondern aus anderem Zusammenhang bereits bekannt (Art. 706a Abs. 3 OR und Art. 756 Abs. 2 OR).

Artikel 12a Verjährung

Die neue Bestimmung von Artikel 12a enthält eine Vorschrift über die Verjährung der Ansprüche gemäss Artikel 12 Absatz 1. Die Verjährung steht neu im Zeitraum zwischen Eröffnung einer Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörde und dem rechtskräftigen Entscheid in der Angelegenheit durch die gerichtlichen Instanzen still. Damit soll das Problem der nach überwiegender Auffassung anwendbaren einjährigen relativen Verjährungsfrist nach Artikel 60 OR entschärft werden, welche die Opfer eines Kartellverstosses zu frühzeitiger Klageerhebung mit allenfalls beein-