Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2011/105: Bundesgesetz über die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden und über den Schutz der schweizerischen Souveränität. Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei europäischen Übereinkommen in Verwaltungssachen · 54 Seiten
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Art. 8 Voraussetzungen und Bedingungen der Zusammenarbeit
Abs. 1
In Absatz 1 werden drei Grundprinzipien der internationalen Zusammenarbeit für alle Sachgebiete verankert.
Bst. a formuliert den Grundsatz, dass die ausländische Behörde nur um jene Informationen ersuchen darf, die sie für die Wahrnehmung ihrer eigenen Aufgaben braucht. Sie soll die von den schweizerischen Behörden erhaltenen Informationen nur für eigene Verfahren nutzen dürfen.
Bst. b verlangt, dass die ersuchende Behörde an ein Amtsgeheimnis oder ein Berufsgeheimnis gebunden ist. Die ersuchende Behörde hat gegebenenfalls nachzuweisen, wie die von ihr bearbeiteten Informationen geschützt sind.
Bst. c schliesslich äussert sich zur Frage, ob die ersuchende Behörde die erhaltenen Informationen an Dritte weitergeben darf. Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass eine solche Weitergabe statthaft sein kann, verlangt aber, dass die schweizerische Behörde – vorgängig oder nachträglich – dieser Weitergabe zustimmt44. Der Weitergabe gleichgestellt ist die Veröffentlichung der Informationen, wie sie insbesondere aufgrund landesrechtlicher Vorschriften über die Öffentlichkeit von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren erforderlich ist. Dritte im Sinne dieser Bestimmung können andere Verwaltungsbehörden, Gerichte, oder Strafverfolgungsbehörden sein; denkbar sind aber auch Private, die mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind. Es trifft zu, dass die schweizerische Behörde keine unmittelbaren Interventionsmöglichkeiten hat, um zu verhindern, dass die ausländische Behörde, die von ihr Informationen erhalten hat, diese an eine andere ausländische Behörde weitergibt, aber sie kann entsprechende Zusicherungen verlangen45. Sollten diese Zusicherungen nicht eingehalten werden, wird die schweizerische Behörde in der Zukunft die Zusammenarbeit mit dieser ausländischen Behörde ablehnen46. Spezialgesetzliche Abschwächungen dieses Prinzips – wie sie etwa in Artikel 38 BEHG vorgenommen worden sind – bleiben aufgrund von Artikel 4 dieses Gesetzes möglich.
Abs. 2
Der Gegenseitigkeitsgrundsatz ist ein weiteres Grundprinzip, welches die internationale Zusammenarbeit prägt. Das Gesetz formuliert diesen Grundsatz allerdings bewusst elastisch. Es kann durchaus Situationen geben, in denen die schweizerische Behörde einem ausländischen Ersuchen stattgeben will, obschon aufgrund der
44 Dieser Grundsatz ist in zahlreichen bundesrechtlichen Bestimmungen verankert. In welcher Form diese Zustimmung abgegeben wird – ob einzelfallweise oder pauschal – hängt vom Sachgebiet und vom konkreten Fall ab. Insbesondere kann die Zustimmung auch generell erteilt werden; siehe dazu beispielsweise Art. 13 Abs. 2 Fernmeldegesetz (FMG, SR 784.10).
45 Zum ganzen Problem siehe die Ausführungen in der Botschaft zur Revision von Art. 38 BEHG, BBl 2004 6755.
46 Siehe dazu für die Amtshilfe im Finanzmarktbereich BGE 128 II 407 E. 3.2 S. 411: «Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass er dies im Einzelfall nicht zu tun bereit sein könnte, steht der Amtshilfe insofern nichts entgegen. Bloss wenn die ausländische Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer »best-efforts»«-Erklärung tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt bzw. dem Prinzip der «langen Hand» angemessen Nachachtung zu verschaffen, muss die Bankenkommission die Praxis ihr gegenüber allenfalls überdenken (…).»