Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2011/105: Bundesgesetz über die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden und über den Schutz der schweizerischen Souveränität. Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei europäischen Übereinkommen in Verwaltungssachen · 54 Seiten
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Rechtslage im ersuchenden Staat einem vergleichbaren Ersuchen der Schweiz nicht entsprochen werden könnte. Es ist Aufgabe der betroffenen Behörden, im Einzelfall zu prüfen, ob Abweichungen vom Reziprozitätserfordernis zulässig sein sollen.
Abs. 3
Anders als Absatz 2 formuliert Absatz 3 zwingende Ablehnungsgründe. Ist ein solcher Grund gegeben, hat die schweizerische Behörde ein ausländisches Ersuchen abzulehnen47. Als solche Gründe gelten potentielle Risiken für gewichtige öffentliche Interessen der Schweiz48, aber auch der Verdacht, dass ein ausländisches Ersuchen einer «fishing expedition» dient49. Zu betonen ist dabei, dass Inspektionen, wie sie das Gesetz in Artikel 11 regelt, keine «fishing expeditions» darstellen. Mit Inspektionen werden Aufsichtsfunktionen durch (stichprobenartige) Kontrollen erfüllt, für die kein Anfangsverdacht nötig ist und die nicht notwendigerweise zu Beanstandungen führen müssen.
Wo schliesslich der ersuchende Staat keinen ausreichenden Rechtsschutz gewährleisten kann, hat die schweizerische Behörde die Zusammenarbeit zu verweigern50. Für die Beurteilung des ausreichenden Rechtsschutzes wird man sich an den Massstäben orientieren, welche die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der EMRK darstellen51. Blosse Vermutungen, dass Verfahrensrechte nicht gewährt und prozessuale Garantien nicht respektiert werden könnten, genügen für die Ablehnung nicht; die Rechtsschutzdefizite müssen im fraglichen Sachgebiet offensichtlich und notorisch sein; sie müssen dem ersuchenden Staat entgegen gehalten werden können, ohne das vertiefte Abklärungen der Rechtslage im ersuchenden Staat nötig wären52. Es ist an der ersuchten schweizerischen Behörde zu entscheiden, ob der ausländische Rechtsschutz im fraglichen Sachbereich derart mangelhaft ist, dass eine Zusammenarbeit abgelehnt werden muss. Sie verfügt dafür über das erforderliche Beurteilungsermessen. Der ersuchenden ausländischen Behörde steht grundsätzlich keine Beschwerdemöglichkeit gegen einen ablehnenden Entscheid der schweizerischen Behörden offen53; allerdings kann sie jederzeit ein nachgebessertes oder ergänztes Ersuchen stellen. Unzulässig wäre es indessen, wenn die ausländische Behörde daraus schliessen wollte, dass die schweizerische Behörde einem Ersuchen immer zu entsprechen hätte, wenn kein Ablehnungsgrund nach Absatz 3 vorliegt; es besteht auch für die ausländische Behörde kein (Rechts-) Anspruch darauf, dass die Schweiz die gewünschte Hilfe leistet.
47 Will die Schweiz dem ausländischen Ersuchen dennoch entsprechen, obschon ein Ablehnungsgrund nach Absatz 3 vorliegt, so bleibt nur – aber immerhin – der Weg über die Massnahmen zum Schutz der schweizerischen Souveränität nach Artikel 25.
48 Bst. a orientiert sich inhaltlich und redaktionell an Art. 1a IRSG.
49 Siehe dazu BGE 128 II 407 E. 5.2.1 oder das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2011, A-1735/2011 E. 3.3: «Eine ‹fishing expedition› ist eine verbotene Beweisausforschung, die gemäss Schweizer Rechtsprechung sowohl im Rechts- als auch im Amtshilfeverfahren unzulässig ist.» Dass die Zusammenarbeit im Falle von fishing expeditions verweigert wird, hat sich die Schweiz auch mit Vorbehalten zu Staatsverträgen gesichert; siehe etwa den Vorbehalt der Schweiz zu Art. 23 des Haager Beweisaufnahmeabkommens.
50 Siehe dazu auch Art. 2 IRSG.
51 Zu denken ist etwa an den Grundsatz ne bis in idem oder an elementare Parteirechte.
52 Die Rechtslage wird damit vergleichbar mit Art. 6 Abs. 1 DSG, wonach eine Datenweitergabe ins Ausland u. a. nur zulässig ist, wenn der ausländische Staat über eine Gesetzgebung verfügt, «die einen angemessenen Schutz gewährleistet».
53 Siehe die Erläuterung des Bundesrates in seiner Botschaft zum Steueramtshilfegesetz, BBl 2011 6193, S. 6207.