Erläuternder Bericht

die Notwendigkeit einer generell-abstrakten Bestimmung nicht vorzeitig erkannt wurde.

In Absatz 4 wird klar festgehalten, dass eine Bewilligung für die Vornahme von Handlungen, die einer Behörde zukommen, auf schweizerischem Gebiet für eine ausländische Behörde ausgeschlossen ist, wenn ein Gesetz oder ein völkerrechtlicher Vertrag sie ausschliesst. Diese Bestimmung verweist namentlich auf das IRSG und nimmt einen verbreiteten Rechtsgrundsatz auf81. Die Behörden verfolgen in diesem Bereich eine sehr restriktive Praxis. Handlungen, die einer Behörde zukommen, werden nur dann bewilligt, wenn es aus praktischen Gründen nicht angemessen erscheint, die erwünschten Informationen auf dem Weg der Rechtshilfe zu beschaffen, insbesondere in komplexen und dringlichen Fällen. Es kann jedoch keine Bewilligung erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für die Rechtshilfe nicht erfüllt sind. In den einschlägigen Gesetzen ist festgehalten, in welchen Fällen die Rechtshilfe ausgeschlossen ist (namentlich bei Taten mit politischem Charakter82).

Art. 17 Handlungen, für die eine Berechtigung nötig ist

Artikel 17 bestimmt, für welche Handlungen eine Berechtigung nötig ist. In der Praxis ist mit dieser Frage eine Reihe von Unsicherheiten verbunden. Diese Unsicherheiten sind besonders in den Gesprächen zutage getreten, die in der interdepartementalen Arbeitsgruppe unter der Leitung des Bundesamtes für Justiz geführt wurden. Die Arbeitsgruppe, die sich mit der Tragweite von Artikel 271 StGB beschäftigt hat, ist zum Schluss gekommen, dass diese Unsicherheiten mit den angemessenen rechtlichen Instrumenten beseitigt werden müssen. Mit einer Gesetzesbestimmung könnte am ehesten Klarheit geschaffen werden. Die vorliegende Bestimmung übernimmt die Schlussfolgerungen der interdepartementalen Arbeitsgruppe.

Die Lösung besteht darin, anhand der Art der Handlung zu bestimmen, ob es dafür einer Berechtigung bedarf. In Artikel 17 Absatz 1 wird dementsprechend zwischen Amtshandlungen und qualifizierten Handlungen unterschieden.

In Absatz 2 wird definiert, dass von Privatpersonen vorgenommene Amtshandlungen dann vorliegen, wenn die Handlungen in der Schweiz in die Zuständigkeit einer schweizerischen Behörde fallen. Dies trifft in folgenden drei Fällen zu: wenn die Privatperson durch die ausländische Behörde direkt oder in deren Auftrag ausgewählt wurde, wenn sie von der ausländischen Behörde direkt oder in deren Auftrag instruiert wurde oder wenn sie in Anwendung ausländischen Rechts tätig wird. Ob der Private im Sinne dieser Gesetzesbestimmung tatsächlich als «verlängerter Arm» der ausländischen Behörde agiert, hängt davon ab, ob der Private von der ausländischen Behörde mindestens indirekt bestimmt worden ist (was dann der Fall ist, wenn die ausländische Behörde ein Produkt von einem bestimmten oder eingeschränkten Erstellerkreis verlangt, z. B. einen Bericht durch eine der «Big Four»- Revisionsgesellschaften) und davon, ob die ausländische Behörde den Privaten zwar nicht direkt beauftragen kann, ihm aber Handlungsinstruktionen erteilt. Solche Konstellationen haben sich im Vorfeld zu den Steuerabkommen mit Österreich und Grossbritannien ergeben und werden sich zukünftig wohl wiederholen.