Erläuternder Bericht

Absatz 3 definiert die qualifizierte Handlung gestützt auf die Art der herausgegebenen Informationen. Die Informationen müssen Dritte betreffen oder in einem ausländischen Verfahren als Beweismittel dienen.

Zu den Handlungen, für die eine Berechtigung verlangt wird, gehören insbesondere die Anwendung polizeilichen Zwangs oder polizeiliche Massnahmen sowie das Tragen einer Uniform – also klassische Formen des Ausdrucks der Souveränität. Solche Vorrechte werden im Allgemeinen in Abkommen über die polizeiliche Zusammenarbeit geregelt. Es kann aber vorkommen, dass kein Abkommen anwendbar ist oder dass der konkrete Fall im anwendbaren Abkommen nicht geregelt ist. Das vorliegende Gesetz schafft eine Gesetzesgrundlage für die Erteilung der Berechtigung zur Wahrnehmung solcher Vorrechte.

Als Handlungen, für die eine Berechtigung nötig ist, gelten auch Verfahrenshandlungen. Nach Schweizer Rechtsauffassung gelten Verfahrenshandlungen (namentlich die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke und der Vollzug von Rechtshilfeersuchen) als hoheitliche Akte, die den zuständigen Organen des Staates vorbehalten sind, in dessen Gebiet sie vollzogen werden. Benötigt eine ausländische Behörde eine Auskunft für ein hängiges Verfahren in ihrem Staat, so muss diese auf dem Weg der internationalen Rechtshilfe verlangt werden, da die Antwort für die betroffene Person rechtliche Konsequenzen haben kann83. Dasselbe gilt für private Schritte zur Beschaffung von Beweismitteln, die in einem Verfahren im Ausland vorgebracht werden sollen. Ein wichtiges Beispiel dafür ist die «pretrial discovery» des amerikanischen Rechts. Dabei handelt es sich um ein kontradiktorisches Verfahren, in dem die Parteien eines Zivilprozesses – in den USA ein sehr weit gefasster Begriff – den Sachverhalt ermitteln. Das Besondere an diesem Verfahren ist, dass es ohne direkte Beteiligung der Richterin oder des Richters abläuft und dass jede Prozesspartei ein Recht auf Einsicht in die Unterlagen der Gegenpartei hat. Gemäss Lehre fällt jede Handlung zur Erhebung von Beweisen ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden unter Artikel 271 StGB84. Dabei ist die Eigenschaft der handelnden Person – bei der es sich nicht unbedingt um eine ausländische Beamtin oder einen ausländischen Beamten handeln muss – unerheblich. Es ist auch nicht ausschlaggebend, ob die begangene Handlung nach ausländischem Recht eine Amtshandlung ist oder nicht. Es zählt einzig, dass die betreffende Handlung «von ihrem Wesen her» eine Amtshandlung ist85. Die «pretrial discovery» wird durch Artikel 17 Absatz 2 Buchstabe c des Entwurfs erfasst.

Durch die Umsetzung des US-amerikanischen Gesetzes FATCA (Foreing Account Tax Compliance Act), das am 1. Januar 2014 in Kraft treten soll, wird ausserdem die Frage der Berechtigung der schweizerischen Finanzinstitute zum Abschluss von Verträgen mit der amerikanischen Steuerverwaltung (IRS) aufgeworfen. Das im FATCA für Finanzinstitute vorgesehene «reporting» betreffend Konten amerikanischer Kunden ist als typischer Fall einer Handlung für einen ausländischen Staat zu betrachten, die einer Behörde zukommt. Ohne Bewilligung würde eine solche Handlung von Artikel 271 StGB erfasst.