Rapport explicatif

Art. 19 Décision de constatation

Les art. 17 et 18 ne permettront peut-être pas de déterminer, dans tous les cas, si un acte est susceptible ou non de tomber sous le coup de l’art. 271 CP. Or, les personnes concernées ont besoin d’être au clair et de vérifier que l’acte prévu n’est pas punissable selon l’art. 271 CP. C’est pour répondre à un besoin de sécurité juridique que l’art. 19 du projet prévoit qu’il est possible de demander à l’autorité compétente une décision de constatation établissant si l’acte envisagé est soumis à autorisation ou non. On peut partir du principe que l’autorité de poursuite pénale (concrètement : le Ministère public de la Confédération) se fonde sur l’appréciation juridique des autorités administratives. Face à une dénonciation pour infraction à l’art. 271 CP, elle examine tout au plus s'il existe une autorisation. Si c’est le cas, l’acte dénoncé n’est pas punissable. En l’absence d’une autorisation, elle vérifie si l’autorité administrative a examiné le cas. Jusqu’à présent, il n’est jamais arrivé que l’autorité de poursuite pénale s’écarte des conclusions de l’autorité administrative.

Art. 20 Dispositions accessoires de la décision

L'autorisation individuelle devrait en principe viser un cas unique et être octroyée à une personne physique ou à une personne morale. Une autorisation ne devrait par contre pas être adressée à une association à l’attention de ses membres. Dans un tel cas, le cercle des destinataires de l’autorisation n’est pas suffisamment déterminé. Par ailleurs, il est probable que, dans un tel cas, on soit en présence d’un cas qui est destiné à se produire de manière répétée. Or, il ressort de la disposition de principe que, s'il est prévisible que l'acte visé peut se produire de manière répétée, l'autorisation doit découler d'un acte législatif (loi ou ordonnance du Conseil fédéral) ou d'un traité international. Le fait qu'une autorisation doive viser un cas unique peut résulter directement du type d'acte autorisé. Par exemple, la production de documents dans le cadre d'une procédure déterminée.

Si la limitation ne découle pas directement de l'acte autorisé, la présente disposition de la loi prévoit que l'autorisation doit être limitée dans le temps et assortie de conditions.

Cette disposition répond indirectement aux critiques exprimées par le rapport des Commissions de gestion du 30 mai 2010, «Les autorités suisses sous la pression de la crise financière et de la transmission de données clients aux Etats-Unis» au sujet de l'autorisation délivrée le 7 novembre 2000 par le Département fédéral des finances en lien avec les accords d'intermédiaires qualifiés (Qualified Intermediary Witholding Agreement, QIA). En l'espèce, l'autorisation du Département fédéral des finances, délivrée sur demande de l'association suisse des banquiers, autorisait toutes les personnes, organes, employés et représentants des banques et négociants en valeurs mobilières de procéder aux actes prévus par le «Final Qualified Intermediary Withholding Agreement», en particulier le prélèvement d'impôts à la source selon le droit américain, la transmission d'informations y relatives à des tiers ainsi que les contrôles des opérations précitées. Ainsi formulée, l'autorisation avait une portée générale puisqu'elle autorisait un nombre indéterminé de personnes a procéder aux actes prévus par le QIA. A noter également que si l'autorisation avait été délivrée à l'attention de l'entité qui en avait fait la demande, à savoir l'Association suisse des banquiers, elle était en fait destinée aux instituts amenés à conclure un accord d'intermédiaire qualifié avec l'autorité fiscale américaine. L'autorisation délivrée par le DFF le 7 novembre 2000 n'était pas limitée dans le temps et n'était pas assortie de