Erläuternder Bericht

Deshalb wird auf Artikel 936a Absatz 3 OR bewusst verzichtet, um eine formelle Doppelspurigkeit zu beseitigen.

Art. 932 IV. Eintragungspflicht und Eintragungsrecht/ 1. Einzelunternehmen

und Zweigniederlassungen

In Absatz 1 wird festgehalten, dass sich eine natürliche Person, die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, ins Handelsregister eintragen lassen muss. Dies entspricht dem geltenden Recht (Art. 934 Abs. 1 OR). Artikel 36 Absatz 1 HRegV verlangt zudem einen Jahresumsatz von mindestens 100 000 Franken.

Der Wortlaut von Artikel 934 Absatz 1 OR hat in der Praxis immer wieder zu Auslegungsproblemen geführt, da er nicht den präzisen Begriff der „natürlichen Person“, sondern „wer“ verwendet. Umstritten war beispielsweise, ob auch Institute des öffentlichen Rechts, z.B. kantonale Universitätsspitäler, die grundsätzlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben, gestützt auf Artikel 934 Absatz 1 OR zur Eintragung ins Handelsregister hätten verpflichtet werden können. Durch die Präzisierung in Absatz 1 werden diese Probleme beseitigt. Die Eintragungspflicht von Instituten des öffentlichen Rechts ist neu in Art. 932a geregelt.

Die identischen Artikel 641, Artikel 778a und Artikel 836 OR zur Eintragung von Zweigniederlassungen ins Handelsregister werden zur verbesserten Übersicht in Absatz 2 überführt. Entsprechend werden sie im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrechts aufgehoben. Es wird zudem präzisierend und in Übereinstimmung mit Absatz 1 festgehalten, dass die Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung besteht, wenn mit dieser ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben wird.

Das Bundesgericht hat verschiedene Elemente des Begriffs des nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes entwickelt. Dabei betonte es jeweils, dass die gesamten Umstände, unter denen eine Tätigkeit ausgeübt wird, zu berücksichtigen sind⁷¹. Da die Gegebenheiten des Einzelfalls entscheidend sind, ist eine exakte Definition nicht möglich. Auch Art. 2 Bst. b HRegV, der das Gewerbe als „eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit“ beschreibt, muss im Einzelfall genauer ausgelegt werden⁷². Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch deutlich erkennbar, dass ein Gewerbe erst dann zum nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe wird, wenn die investierten eigenen oder fremden Mittel eine professionelle Organisation in betriebswirtschaftlicher, buchhaltungs- und rechnungslegungsmässiger Hinsicht bedingen. Der Betriebsinhaber erledigt die fachliche Arbeit nicht mehr schwergewichtig selber, sondern tritt als Organisator oder Leiter von angestellten Personen auf, die oftmals ähnliche berufliche Qualifikationen aufweisen. Auch hohe Umsatzzahlen, kostspielige Apparaturen und hohe Buchhaltungs- und Rechtsberatungskosten sind gewichtige Indizien für das Vorliegen eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes⁷³.