Erläuternder Bericht

Absatz 3 hält fest, dass eine natürliche Person und eine Zweigniederlassung, die ein Gewerbe betreiben, das nicht den Umfang eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes erreicht, sich trotzdem ins Handelsregister eintragen lassen dürfen. Die Möglichkeit zur freiwilligen Eintragung gemäss Absatz 3 ist auf diese beiden Rechtseinheiten beschränkt. Weiterhin nicht ins Handelsregister eintragbar sind folglich die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) oder der Trust des ausländischen Rechts (Art. 149a ff. IPRG⁷⁴).

Art. 932a 2. Institute des öffentlichen Rechts

Um als Institut des öffentlichen Rechts gemäss Artikel 927 Absatz 2 Ziffer 13 zu gelten, muss eine Einrichtung des öffentlichen Rechts organisatorisch verselbstständigt sein. Die organisatorische Verselbstständigung deckt sich nicht zwingend mit dem Kriterium der Rechtspersönlichkeit, d.h., das Institut muss nicht eine juristische Person sein⁷⁵. Ein gewichtiges Indiz für die organisatorische Verselbständigung ist das Vorliegen von abtrennbarem Vermögen⁷⁶. Das Handelsregisteramt sollte den Eintrag eines Instituts des öffentlichen Rechts ins Handelsregister und die damit verbundene Möglichkeit, Umstrukturierungsinstrumente des Fusionsgesetzes anzuwenden (Art. 99 ff. FusG⁷⁷), unterstützen, sofern es nicht offensichtlich an der organisatorischen Verselbstständigung des Instituts des öffentlichen Rechts mangelt. Auch eine politische Gemeinde kann folglich als Institut des öffentlichen (kantonalen) Rechts eingestuft werden.

Obschon die Frage gemäss geltendem Recht teilweise umstritten ist⁷⁸, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden die Eintragungspflicht von Instituten des öffentlichen Rechts bejaht, wenn sie ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben⁷⁹. Absatz 1 sieht deshalb vor, dass sich Institute des öffentlichen Rechts ins Handelsregister eintragen lassen müssen, wenn sie ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben (s. zu diesem Begriff Art. 932). Sowohl die Gleichbehandlung sämtlicher privater und öffentlich-rechtlicher Rechtseinheiten mit einem nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe als auch die erwünschte Transparenz sprechen für die Eintragungspflicht der Institute des öffentlichen Rechts. Die notwendigen Belege und der Inhalt des Registereintrags werden bereits heute vom Bundesrecht vorgegeben (Art. 106 ff. HRegV).

Das Bundesgericht hielt fest, dass der Eintrag des Instituts ins Handelsregister im Allgemeinen nicht konstitutiv wirkt. Jedoch ist es zulässig, dass das öffentliche Recht vorsieht, dass ein Institut des eigenen Gemeinwesens erst entsteht, wenn die Eintragung im Handelsregister vollzogen ist⁸⁰. Der Eintrag kann dem Institut keine

⁷⁴Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG,

SR 291). Vgl. ADRIAN TAGMANN, Handelsregisterrechtliche Behandlung des Trusts bei der GmbH, REPRAX 2/2010, S. 46.

⁷⁵Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung, Umwandlung

und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG), BBl 2000 4337, 4389 und 4482.

⁷⁶MARC AMSTUTZ/RAMON MABILLARD, Fusionsgesetz (FusG), Kommentar, Basel 2008,

Art. 2 N 14.

77 SR 221.301