Rapport explicatif

être une personne morale⁷⁵. L’existence d’un patrimoine distinct est un indice majeur d’indépendance dans l’organisation⁷⁶. L’office du registre du commerce doit donc appuyer l’inscription d’un institut de droit public au registre du commerce, afin que celui-ci puisse recourir aux instruments de restructuration prévus par la loi sur la fusion (art. 99 ss. LFus⁷⁷), mais pour autant que son indépendance sur le plan de l’organisation ne fasse pas manifestement défaut. Dans ces circonstances, une commune politique peut aussi être qualifiée d’institut de droit public (cantonal).

Même si la question est disputée au regard du droit en vigueur⁷⁸, le Tribunal fédéral a déjà rendu plusieurs décisions dans lesquelles il estime qu’un institut de droit public a l’obligation de requérir son inscription au registre du commerce s’il exploite une entreprise en la forme commerciale⁷⁹ (quant à la portée de cette expression, voir art. 932). C’est pour cette raison que l’al. 1 exige des instituts de droit public qui exploitent une entreprise en la forme commerciale qu’ils requièrent leur inscription au registre du commerce. Cette obligation répond à un besoin de transparence du registre du commerce, mais surtout à un impératif d’égalité de traitement entre toutes les entités juridiques qui exploitent une entreprise en la forme commerciale, qu’elles soient de droit privé ou de droit public. Les pièces justificatives requises ainsi que le contenu de l’inscription sont aujourd’hui déjà prescrits par le droit fédéral (art. 106 ss. ORC).

Le Tribunal fédéral a précisé qu’en règle générale, l’inscription d’un institut de droit public n’avait pas un effet constitutif. Il est toutefois admissible que le droit public prévoie qu’un institut de la collectivité publique intéressée ne soit constitué qu’une fois inscrit au registre du commerce⁸⁰. L’institut ne peut cependant pas acquérir la personnalité juridique par son inscription au registre du commerce, si le droit public ne la lui confère pas⁸¹.

Les instituts de droit public qui exploitent une entreprise en la forme commerciale et qui ont été fondés avant l’entrée en vigueur du nouveau droit devront requérir leur inscription au registre du commerce dans les deux ans qui suivent l’entrée en vigueur du nouveau droit (voir art. 2 des dispositions transitoires).

A l’instar des propriétaires d’entreprises individuelles et des succursales (voir art. 932), l’organe supérieur de gestion ou d’administration peur requérir l’inscription volontaire de l’institut de droit public au registre du commerce. Le grand avantage de l’inscription volontaire prévue à l’al. 2 est la présomption de connaissance au sens de l’art. 936a, al. 2, notamment en matière de représentation, qui déploie alors tous ses effets.

⁷⁵Message concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le trans-

fert de patrimoine (Loi sur la fusion; LFus), FF 2000 3995, 4044 et 4134 s.

⁷⁶MARC AMSTUTZ/RAMON MABILLARD, Fusionsgesetz (FusG), Kommentar, Bâle 2008,

Art. 2 N 14.

77 RS 221.301