Erläuternder Bericht

2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln1

Art. 55 Öffentliche Beurkundung. Begriff

«Öffentliche Beurkundung» – eine Amtshandlung der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (GULDENER, S. 9, 12) – ist die Aufzeichnung rechtsgeschäftlicher oder prozessrechtlicher Erklärungen oder rechtserheblicher Tatsachen in einem Dokument durch eine dazu örtlich und sachlich zuständige Urkundsperson in einer vorgeschriebenen Form und in einem vorgeschriebenen Verfahren. Diese Legaldefinition übernimmt unverändert die Formulierung von Artikel 2 der Verordnung über die elektronische öffentliche Beurkundung (EÖBV; SR 943.033) und entspricht der klassischen Umschreibung des Bundesgerichts (BGE 99 II 161 E. 2a: «Die öffentliche Beurkundung ist die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staat geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren»; vgl. auch Botschaft Register-Schuldbrief BBl 2007, S. 5341; CARLEN, S. 88). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung setzt sich aus fünf Elementen zusammen: Herstellung eines selbständigen Schriftstücks, bestimmter Inhalt des Schriftstücks, positivrechtliche Formvorschrift, vorgeschriebenes Verfahren sowie Durchführung des Verfahrens durch eine sachlich und örtlich zuständige Urkundsperson (RUF, Rz. 159).

Gegenstand einer öffentlichen Beurkundung können Willenserklärungen wie verschiedene Vorgänge und Zustände, d.h. Sachbeurkundungen, sein (vgl. MARTI, S. 27 f., 121 f.; RUF, Rz. 475 ff., 484, 1499). Der Praxis obliegt die Herstellung begrifflicher und logischer Kohärenz zwischen der vorliegenden Legaldefinition und der Beurkundung von Willenserklärungen sowie Vorgängen und Zuständen nach Artikel 55l Ziffer 1 VE SchlT ZGB.

Art. 55a Vorschriften der Kantone

Das Bundesrecht schreibt vor, in welchen Fällen eine öffentliche Urkunde zu errichten ist, und es regelt dabei, welcher materiell-rechtliche Inhalt der öffentlichen Beurkundung bedarf, d.h. welchen Umfang der Formzwang einnimmt (RUF, Rz. 143; vgl. auch BGE 125 III 133 E. 4b). Abgesehen vom Bereich der Testamente, Erbverträge, Schenkungen von Todes wegen und Verpfründungsverträge (Art. 499 ff., 512 Abs. 1 ZGB, Art. 245 Abs. 2, Art. 522 Abs. 1 OR) bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird; die vorliegende Norm übernimmt unverändert Artikel 55 Absatz 1 SchlT ZGB. Neben der Organisation des Beurkundungswesens wird auch das Verfahren, das bei der Erstellung einer öffentli-