Erläuternder Bericht

wenn hierfür wichtige Gründe vorliegen (SCHMID, S. 42 f.), weil z.B. die Wahrheitspflicht zu beachten ist (MOOSER, Rz. 141 Fn. 303), Ausstandspflichten bestehen (MOOSER, Rz. 148), es offensichtlich ist, dass der Inhalt der Beurkundung rechtlich unmöglich, rechts- oder sittenwidrig ist oder bei der Beurkundung eine offensichtlich nicht urteilsfähige Person mitwirken soll (vgl. RUF, Rz. 658 ff.).

Die Urkundsperson verletzt die Urkundspflicht – dies mit disziplinarischer und allenfalls vermögensrechtlicher Verantwortlichkeit (vgl. CARLEN, S. 48; MARTI, S. 39; RUF, Rz. 629) –, wenn sie zu verstehen gibt, dass sie gar nicht zu beurkunden gedenkt (RUF, Rz. 622) oder wenn sie die Beurkundung an die Hand nimmt, aber nicht innert nützlicher Frist abschliesst (CARLEN, S. 145; RUF, Rz. 622, 1015). Die Urkundsperson darf ein Geschäft nicht liegenlassen, sondern hat es rasch auszuführen. Dringliche Geschäfte, z.B. die Beurkundung der letztwilligen Verfügung eines Schwerkranken, sind vorzuziehen (CARLEN, S. 123).

Art. 55e Rechtsbelehrungspflicht

Die Rechtsbelehrungspflicht ist bundesrechtliche Mindestanforderung (MARTI, S. 35), zumal es der Urkundsperson obliegt, «beide Vertragsparteien über die Tragweite ihrer Verpflichtungen aufzuklären» (BGE 90 II 284 E. 8). Der Umfang dieser Pflicht wird vom kantonalen Recht festgelegt; zu einem Minimum an Belehrung zwingen die Urkundsperson indes bereits der bundesrechtliche Sinn und Zweck der öffentlichen Beurkundung, denn einerseits muss der Geschäftswille unter Mithilfe der Urkundsperson einwandfrei ermittelt und in eine gültige und zweckmässige rechtsgeschäftliche Form gebracht werden, andererseits hat die Urkundsperson die Parteien auf Mängel und Gefahren des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts hinzuweisen (SCHMID, S. 45 f.). Die Belehrung erfolgt vor allem im Vorverfahren der Beurkundung (CARLEN, S. 124), was nicht ausschliesst, dass die Urkundsparteien noch im Hauptverfahren eine rechtliche Erläuterung wünschen oder benötigen (MARTI, S. 101). Die Urkundsperson kann die Rechtsbelehrung nicht an eine Hilfsperson delegieren (Bundesamt für Justiz, ZBGR 64/1983, S. 346). Inwiefern die Rechtsbelehrungspflicht auch für Sachbeurkundungen gilt, müssen Lehre und Rechtsprechung entwickeln (vgl. MOOSER, Rz. 701 m.w.N.).

Wie weit die Belehrung durch die Urkundsperson zu gehen hat, lässt sich nur nach Lage des Einzelfalls beurteilen (CARLEN, S. 125, 142; RUF, Rz. 940). Eine Belehrung kann auch entfallen, wenn die Parteien rechtskundig und geschäftsgewandt und sowohl formell wie materiell unterrichtet sind; die Belehrung muss aber da einsetzen und umso intensiver sein, wo die Beteiligten rechtsunkundig, unerfahren und auch nicht in der Lage sind, sich über die rechtliche Bedeutung und die rechtlichen Konsequenzen des Geschäfts im Klaren zu sein (CARLEN, S. 125). «Der Umfang der Belehrungspflicht richtet sich nach den Bedürfnissen der Vertragsparteien, d.h. nach der Natur des Geschäfts und nach dem Wissensstand der erklärenden Personen […]. In diesem Umfang ist die Belehrung indessen unverzichtbar; der Notar muss die Urkundsparteien über den Vertragsinhalt sowie dessen rechtliche Ausgestaltung und seine rechtlichen Folgen aufklären» (BGE in ZBGR 81/2000, S. 62). Die Rechtsbelehrungspflicht gilt auch dann, wenn der Urkundsperson eine vorbereitete Urkunde vorgelegt wird (CARLEN, S. 125). Wenn sich die Parteien nicht belehren lassen, hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen (BGE 90 II 283).

Rechtsbelehrung durch die Urkundsperson ist die Aufklärung der Parteien über die Vertragsform und Vertragsart sowie deren rechtliche Bedeutung und Folgen (CAR-LEN, S. 124).