Erläuternder Bericht

auch dann, wenn das kantonale Recht mit der öffentlichen Beurkundung nicht einen Beamten, sondern eine/n freierwerbende Notar/in oder Anwältin/Anwalt oder betraut hat. Die Haftung einer freierwerbenden Urkundsperson für den Schaden, den sie bei der öffentlichen Beurkundung eines Vertrags den Vertragsparteien verursacht, richtet sich somit nicht nach Artikel 398 OR. Vielmehr greift Artikel 61 Absatz 1 OR ein, wonach der Bund und die Kantone befugt sind, über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Angestellten zum Ersatz des Schadens, den sie bei Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, auf dem Weg der Gesetzgebung abweichende – d.h. von Artikel 41 ff. OR verschiedene – Bestimmungen aufzustellen. Die Urkundsperson fällt nach der weiten Auslegung, die der Begriff der öffentlichen Beamten und Angestellten im Sinn von Artikel 61 OR erfahren hat, auch dann unter diesen Begriff, wenn sie nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat steht, sondern ihren Beruf selbständig ausübt. Besondere bundesrechtliche Vorschriften über die Haftung der Notare für den bei Vornahme einer öffentlichen Beurkundung verursachten Schaden bestehen nicht. Hat der in Frage stehende Kanton diese Haftung nicht geregelt, so sind nach Artikel 61 Absatz 1 OR unabhängig davon, ob es sich um eine beamtete oder eine freierwerbende Urkundsperson handelt, die Vorschriften von Artikel 41 ff. OR anwendbar (BGE 90 II 277 f. E. 1).

− Unabhängig von der vermögensrechtlichen und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit oder neben diesen untersteht die Urkundsperson dem kantonalen Disziplinarrecht (CARLEN, S. 44, 48, 145 f.). Das Disziplinarrecht bezweckt, im Bereich des Notariatsrechts das ordnungsgemässe Funktionieren der öffentlichen Beurkundung zu sichern und das Vertrauen zu erhalten, das die Öffentlichkeit in das Notariat setzt (RUF, Rz. 1119). In den meisten Kantonen umfassen die Disziplinarstrafen – in aufsteigender Schwere der Sanktion – den Verweis, die Busse sowie die vorübergehende und die dauernde Einstellung in der notariellen Amts- oder Berufstätigkeit (BRÜCKNER, Rz. 3565).

− Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit wird namentlich ausgelöst, wenn sich die Urkundsperson bei der Beurkundung einer Falschbeurkundung nach Artikel 317 StGB schuldig gemacht hat.

Art. 55b Ausbildung der Urkundspersonen

Die Zulassung zur Berufsausübung der Urkundsperson ist kantonal geregelt; die Kantone sind in der Ausgestaltung der entsprechenden Bestimmungen «weitgehend frei» (BGE in ZBGR 81/2000, S. 75 E. 4). Ist allerdings die Rechtsbelehrungspflicht bundesrechtliche Mindestanforderung (Art. 55e VE SchlT ZGB), so sind kraft Bundesrechts betreffend die Urkundsperson jene fachlichen Qualitäten unabdingbar, die zur Erstellung der dem schweizerischen Recht bekannten öffentlichen Urkunden (BRÜCKNER, Rz. 3448) und der damit zusammenhängenden Rechtsbelehrungspflicht erforderlich sind (SCHMID, S. 46; MOOSER, Rz. 62); im Amtsnotariat wie im freiberuflichen Notariat (vgl. MOOSER, Rz. 62) wird die öffentliche Beurkundung ohne ausreichende Fachkenntnisse der Urkundsperson «zur Farce» (MARTI, S. 35 Fn. 11).

Namentlich das Notariatsgesetz des Kantons Bern vom 22. November 2005 (NG) verlangt nebst einer praktischen Ausbildung im Kanton (Art. 5 Abs. 2 Bst. b NG) das juristische Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule oder ein gleichwertiges Hochschulstudium eines Staates, mit dem die Schweiz die gegenseitige Anerkennung vereinbart hat und der für die Zulassung zur Notariatsprüfung Gegenrecht hält (Art. 5 Abs. 2 Bst. a NG). Demgegenüber wird als bundesrechtliche