Erläuternder Bericht

chen Urkunde zu beachten ist, grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (SCHMID, S. 38). Beschränkt wird diese kantonale Gestaltungsfreiheit allerdings durch bundesrechtliche Mindestanforderungen (BGE in ZBGR 81/2000, S. 75 E. 4; SCHMID, S. 38; BRÜCKNER, Rz. 6).

Die Kantone sind nicht bloss ermächtigt, sondern von Bundesrechts wegen auch verpflichtet, zu bestimmen, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Diese Pflicht folgt aus der Überlegung, dass die entsprechenden kantonalen Normen notwendige Voraussetzungen für die Verwirklichung des Bundesprivatrechts sind (SCHMID, S. 39; MARTI, S. 33).

Ob im konkreten Fall eine rechtsgenügliche Beurkundung vorliegt, bestimmt sich nach Bundesrecht und nach kantonalem Recht (SCHMID, S. 30). Der kantonalen Regelung bleiben im Bereich des Beurkundungswesens ungezählte Fragen vorbehalten (vgl. SCHMID, S. 77 ff.). Dabei stehen unterschiedliche Modelle im Raum, was namentlich die Folgen der Missachtung kantonaler Beurkundungsvorschriften anbelangt: Nach der Meinung BRÜCKNERs ist im Interesse der Rechtsharmonisierung «zu fordern, dass kantonale Nichtigkeit ignoriert und die Urkunde als entstanden betrachtet wird, wenn die bundesrechtlichen Mindestanforderungen eingehalten sind» (BRÜCKNER, Rz. 37). Dieser Auffassung wird vorliegend nicht gefolgt; soweit das kantonale Recht die Einzelheiten der öffentlichen Beurkundung regelt, soll es auch darüber bestimmen, ob es sich um eine Gültigkeits- oder blosse Ordnungsvorschrift handelt (BGE 106 II 151 E. 3). Freilich haben die Kantone mit Augenmass vorzugehen; nicht jede Ordnungswidrigkeit soll die Ungültigkeit der Urkunde bewirken. Gültigkeitsvorschriften sind jene Regeln, die zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde im Hinblick auf die verschiedenen Urkundszwecke unerlässlich sind. Bezeichnet das kantonale Recht eine Verfahrensbestimmung als Gültigkeitsvorschrift, welche diese Qualifikation im Hinblick auf den Urkundenzweck nicht rechtfertigt, wird sie willkürlich sein (MARTI, S. 80). Die Kantone dürfen mit ihren beurkundungsrechtlichen Verfahrens- oder Formvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder verunmöglichen (BGE 106 II 150 E. 2b; SCHMID, S. 59), z.B. die Gültigkeit eines beurkundungsbedürftigen Vertrags nicht von der Beurkundung einer Tatsache abhängig machen, die von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form bedarf. Wenn das Bundesrecht eine Stellvertretung formfrei gelten lässt, kann die Gültigkeit der Beurkundung nicht vom Vorliegen einer beglaubigten Vollmacht abhängig gemacht werden (BGE 99 II 162 E. 2a/b). Die Beurkundung darf auch nicht prohibitiv teuer sein (BRÜCKNER, Rz. 20).

Bei Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift entsteht keine öffentliche Urkunde; der Verstoss gegen eine Ordnungsvorschrift führt trotzdem zu einer öffentlichen Urkunde, die Urkundsperson kann sich jedoch disziplinarisch oder vermögensrechtlich verantwortlich machen (RUF, Rz. 147, 1298). Die zivilrechtlichen Folgen der Missachtung kantonaler Gültigkeitsvorschriften sind ausschliesslich nach Bundesrecht zu bestimmen (SCHMID, S. 80; a.M. BGE 106 II 151 f. E. 3, das kantonale Recht sei massgebend nicht nur für den Entscheid darüber, ob der Verstoss gegen eine Formvorschrift das Geschäft ungültig mache, sondern auch für die Frage, ob es sich um eine absolute oder relative Wirkung der Ungültigkeit handle).

Die Urkundsperson kann in vermögensrechtlicher, disziplinarischer und strafrechtlicher Hinsicht verantwortlich sein:

− Die Beziehungen zwischen der Urkundsperson und den Parteien des zu beurkundenden Geschäfts, soweit sie die Beurkundung zum Gegenstand haben, unterstehen nicht den Vorschriften des Obligationenrechts über den Auftrag, sondern grundsätzlich dem kantonalen öffentlichen Recht, und zwar gilt dies