Rapport explicatif

fois, cette liberté laissée aux cantons de décider des modalités est limitée par les exigences minimales du droit fédéral (ATF in RNRF 81/2000, p. 75 c. 4; SCHMID,

p. 38; BRÜCKNER, n. 6).

Non seulement les cantons sont habilités, mais ils sont surtout tenus par le droit fédéral de déterminer pour leur territoire les modalités de la forme authentique. Cette obligation résulte de l'idée que les règles cantonales correspondantes constituent les conditions nécessaires à la réalisation du droit privé fédéral (SCHMID, p. 39; MARTI,

p. 33).

Le droit fédéral ainsi que le droit cantonal déterminent si l'instrumentation est valable dans un cas donné (SCHMID, p. 30). D'innombrables questions dans le domaine de l'organisation de l'instrumentation demeurent réservées à la réglementation cantonale (cf. SCHMID, p. 77 ss). Dans ce cadre, il existe divers modèles, notamment en ce qui concerne les effets de la violation des règles cantonales sur l'instrumentation des actes: selon BRÜCKNER, il est dans l'intérêt de l'harmonisation du droit d'exiger que la nullité cantonale soit ignorée et que l'on considère l'acte comme étant valablement formé lorsque les exigences minimales du droit fédéral ont été respectées (BRÜCK-NER, n. 37). Le présent projet ne suit pas cette théorie; dès lors que le droit cantonal règle les détails de l'instrumentation de l'acte authentique, il doit également dire s'il s'agit d'une règle de validité de l'acte ou d'une simple prescription d'ordre (ATF 106 II 151 c. 3). Il va de soi que les cantons doivent garder le sens des proportions: n'importe quelle violation d'une règle ne doit pas nécessairement conduire à l'invalidité de l'acte. Les règles de validité d'un acte sont celles qui sont indispensable à l'établissement d'un acte authentique en considération des divers objectifs visés par la forme authentique. Lorsque le droit cantonal qualifie une règle de procédure de règle de validité de l'acte alors que ladite règle ne justifie pas une telle qualification compte tenu des objectifs poursuivis par la forme authentique, elle sera considérée comme arbitraire (MARTI, p. 80). Il est proscrit aux cantons d'entraver ou de rendre impossible l'application du droit civil fédéral au moyen de prescriptions de procédure ou de forme (ATF 106 II 150 c. 2b; SCHMID, p. 59); en d'autres termes, les cantons n'ont pas le droit de faire dépendre la validité d'un contrat soumis à la forme authentique de l'instrumentation d'un fait que le droit fédéral ne soumet à aucune prescription de forme. Ainsi, lorsque le droit fédéral n'impose aucune forme à la représentation, il n'est pas possible de faire dépendre la validité d'un acte authentique de l'existence d'une procuration légalisée (ATF 99 II 162 c. 2a/b). De même, le coût de l'instrumentation ne doit pas être prohibitif (BRÜCKNER, n. 20).

En cas de violation d'une règle de validité, l'acte authentique n'existe pas; à l'inverse, la violation d'une prescription d'ordre donne tout de même lieu à un acte authentique; l'officier public peut toutefois s'exposer à une sanction disciplinaire ou engager sa responsabilité civile (RUF, n. 147, 1298). Les conséquences de droit civil d'une violation d'une règle de validité cantonale doivent être appréciées exclusivement au regard du droit fédéral (SCHMID, p. 80; autre avis: ATF 106 II 151 s. c. 3, le droit cantonal est déterminant non seulement pour décider si la violation de la règle de forme rend l'affaire invalide, mais également si cette invalidité a des effets relatifs ou absolus).

L'officier public peut engager sa responsabilité civile, disciplinaire et pénale. Ainsi:

− Les relations entre l'officier public et les parties à l'acte, pour autant qu'elles aient pour objet l'instrumentation de celui-ci, ne sont pas soumises au règles du droit des obligations relatives au mandat, mais en principe au droit public cantonal, même lorsque le droit cantonal n'a pas chargé de l'instrumentation un fonctionnaire, mais un notaire indépendant ou un avocat. La responsabilité