Rapport explicatif

des officiers publics indépendants pour les dommages causés aux parties dans l'instrumentation d'un contrat n'obéit alors pas à l'article 398 CO. C'est au contraire l'article 61, alinéa 1, CO qui est applicable: selon celui-ci, la Confédération et les cantons peuvent adopter des dispositions dérogeant aux règles prévues aux articles 41 ss CO en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge. Compte tenu de l'interprétation large de l'article 61 CO donnée aux fonctionnaires et employés publics, l'officier public entre également dans cette définition, même s'il ne se trouve pas dans un rapport de service de droit public avec l'Etat, mais qu'il exerce sa profession de manière indépendante. Il n'existe pas de règle fédérale au sujet de la responsabilité des notaires pour les dommages causés dans l'instrumentation des actes authentiques. Si le canton n'a pas réglé cette responsabilité, ce sont, conformément à l'article 61, alinéa 1, CO, les prescriptions des articles 41 ss CO qui s'appliquent, indépendamment de la question de savoir s'il s'agit d'un officier public fonctionnaire ou indépendant (ATF 90 II 277 s. c. 1).

− Indépendamment des responsabilités civile et pénale ou en sus de celles-ci, l'officier public est soumis au droit disciplinaire du canton (CARLEN, p. 44, 48, 145 s.). Le droit disciplinaire vise à assurer que l'instrumentation des actes authentiques a lieu conformément au droit qui la régit et à maintenir la confiance du public dans le notariat (RUF, n. 1119). Dans la plupart des cantons, les peines disciplinaires comprennent – selon un échelonnement progressif des sanctions – le blâme, l'amende et la suspension provisoire ou l'interdiction définitive d'exercer une activité officielle ou professionnelle dans le domaine du notariat (BRÜCKNER, n. 3565).

− La responsabilité pénale d'un officier public est notamment engagée lorsque l'officier public s'est rendu coupable d'un faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques selon l'article 317 CP au moment de l'instrumentation.

Art. 55b Formation des officiers publics

Les cantons déterminent les conditions d'admission à l'exercice de la profession d'officier public; dans l'aménagement des dispositions correspondantes, les cantons sont libres dans une large mesure (ATF in RNRF 81/2000, p. 75 c. 4). Dès lors que le devoir d'information constitue une exigence minimale du droit fédéral (art. 55e tit. fin. AP-CC), les officiers publics doivent, en vertu du droit fédéral, disposer des connaissances spécialisées indispensables à l'établissement des actes authentiques connus en droit suisse (BRÜCKNER, n. 3448) et au devoir d'information qui y est rattaché (SCHMID, p. 46; MOOSER, n. 62); qu'il s'agisse du notariat d'Etat ou du notariat indépendant (cf. MOOSER, n. 62), l'instrumentation d'actes authentiques par un officier public ne disposant pas des connaissances spécialisées suffisantes «se transforme en farce» (MARTI, p. 35 n. 11).

Notamment la loi du 22 novembre 2005 sur le notariat du canton de Berne (LN) exige, outre une formation pratique dans le canton (art. 5, al. 2, let. b, LN), une licence ou un diplôme de master en droit d’une université suisse ou un diplôme équivalent délivré par une université de l’un des Etats qui ont conclu avec la Suisse un accord de reconnaissance mutuelle des diplômes et qui assurent la réciprocité pour l’admission à l’examen de notaire (art. 5, al. 2, let. a, LN). A l'inverse, aucune exigence minimale du droit fédéral n'impose une formation universitaire.