Erläuternder Bericht

anfechten kann (RUF, Rz. 882).

Art. 55f Unparteilichkeit

Ohne Rücksicht auf kantonale Bestimmungen über Ausstandspflicht und Unvereinbarkeit ist bereits kraft Bundesrechts ein Minimum an Unparteilichkeit unabdingbar. Dies folgt aus dem Gebot der Rechtsgleichheit sowie aus dem amtlichen Charakter der Beurkundungstätigkeit (SCHMID, S. 43). Die öffentliche Beurkundung – eine Handlung der sogenannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit – ist nämlich eine amtliche, hoheitliche Tätigkeit und die Urkundsperson ein staatliches Organ. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Beurkundung nach kantonalem Recht ein Beamter oder ein freierwerbender Notar oder Anwalt beauftragt ist (BGE 128 I 281 E. 3; vgl. auch BGE in ZBGR 81/2000, S. 408 E. 3b); auch die Unabhängigkeit und Neutralität des freiberuflichen Notars ist von herausragender Bedeutung (BGE in ZBGR 89/2008, S. 372 E. 3.3). Insbesondere die Involviertheit des «Dorf-Notars» in die Gesamtheit der örtlichen Grundstückangelegenheiten, in die Mehrzahl der Nachlässe, in zahlreiche Ehe- und Familienfragen und in weitere Rechtsprobleme der ansässigen Bevölkerung macht ihn zu einer wichtigen Person, wobei die Gefahr von Machtmissbrauch und Parteilichkeit solcher Notare angesichts ihrer gesellschaftlichen Integration in die örtliche Oberschicht kaum zu verkennen ist (BRÜCKNER, Rz. 731).

Im Unterschied zur Rechtsanwältin oder dem Rechtsanwalt ist die Urkundsperson, d.h. die Notarin oder der Notar, der «Mann der Mitte» für beide Parteien (Obergericht Luzern, zit. nach MOOSER, Rz. 241). Somit muss die notarielle Tätigkeit unparteiisch ausgeübt werden (Abs. 1), die Urkundsperson hat in ihrer Stellung als unparteiischer Treuhänder die Interessen der Beteiligten in objektiver Weise zu wahren (RUF, Rz. 988, 1001). Namentlich die Einbindung der Urkundsperson im geschäftlichen Bereich – z.B. die überwiegende Tätigkeit in einer Handelsgesellschaft – ist geeignet, ihre Unabhängigkeit zu schwächen und das notwendige Vertrauen zu untergraben, das der einzelne Bürger in sie haben muss, wenn er um ihre Dienste ersucht. Es fehlt nach der Auffassung des Bundesgerichts nicht an guten Gründen davon auszugehen, dass eine aktive Teilnahme der Urkundsperson in jeglichem Sektor der Wirtschaft generell die Neutralität, die man von ihr erwarten muss, präjudizieren kann (BGE in ZBGR 81/2000, S. 409; vgl. auch BGE in ZBGR 89/2008, S. 372 E. 3.3; BGE in ZBGR 74/1993, S. 52 E. 3b). Die Unparteilichkeit ist eine Berufspflicht der Urkundsperson und bezieht sich nur auf ihre hauptberufliche Tätigkeit; für die nebenberufliche Tätigkeit ergibt sich die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers zu wahren, regelmässig aus dem Auftragsrecht (RUF, Rz. 989 f.).

Beträchtliche Vorsicht soll die Urkundsperson walten lassen, wenn sie die Beurkundung anhand eines von einer Partei vorbereiteten Vertragsentwurfs durchführt. Weil die Möglichkeit besteht, dass in gewissen Formulierungen des Entwurfs einseitige Interessen wahrgenommen werden, hat sie den Urkundeninhalt besonders genau zu prüfen (RUF, Rz. 1002). Die Urkundsperson hat darüber zu wachen, dass nicht unbefugte Dritte, z.B. Liegenschaftsvermittler, einer Beurkundung beiwohnen und dabei die Gefahr der Beeinflussung einer Urkundspartei entsteht (CARLEN, S. 123; RUF, Rz. 1012). Falls die Urkundsperson zugleich den Anwaltsberuf ausübt, darf sie in einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bildet, die sie errichtet hat, keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten (CARLEN, S. 123; RUF, Rz. 1013; BGE in ZBGR 92/2011, S. 124 ff., 127 ff., 135 ff.).

Die Unparteilichkeit der Urkundsperson besteht aus vielfältigen Einzelpflichten (vgl. RUF, Rz. 1001, 1005 ff.), wird in ihrem Kern aber durch Ausstandspflichten sichergestellt (Abs. 2). Deren Grund ist darin zu erblicken, dass die Urkundsperson als Organ