Erläuternder Bericht

der staatlichen, freiwilligen Gerichtsbarkeit objektive und unparteiische Beurkundungen vorzunehmen hat; die Urkundsperson soll im Rahmen der Erfüllung staatlicher Aufgaben «persönlich interessenlos» sein (RUF, Rz. 721). Die Ausstandspflicht ist eine zwingende Verpflichtung der Urkundsperson; die Parteien können davon nicht entbinden (RUF, Rz. 737).

Wenngleich die Ausstandspflicht im Fall der Selbstbeteiligung der Urkundsperson oder der Beteiligung ihr nahestehender Personen von Bundesrechts wegen gefordert ist (SCHMID, S. 43; MARTI, S. 21), werden die einzelnen Ausstandsgründe vom kantonalen Recht geregelt (MOOSER, Rz. 156). Für bundesrechtlich normierte Beurkundungsverfahren richten sich die Ausstandspflichten allerdings nach Artikel 503 ZGB.

Beachtlich sind im Allgemeinen folgende Ausstandsgründe: Eine formelle Selbstbeteiligung, die vorliegt, wenn die Urkundsperson am Beurkundungsverfahren als Urkundspartei selber teilnimmt (vgl. CARLEN, S. 117; RUF, Rz. 755). Bei materieller Selbstbeteiligung ist die Urkundsperson am Gegenstand der Beurkundung mitbeteiligt, indem sie Rechte erwirbt oder abtritt oder sich verpflichtet (vgl. CARLEN, S. 117; RUF, Rz. 759). Zudem ist die Urkundsperson ausgeschlossen, wenn bei einer Beurkundung ihr nahestehende Personen, Handelsgesellschaften oder juristische Personen beteiligt sind (vgl. MARTI, S. 59; CARLEN, S. 117 ff.). Im Fall der Sachbeurkundung sind die Ausstandsgründe im Allgemeinen eingeschränkter als bei der Beurkundung von Willenserklärungen (MOOSER, Rz. 706 m.w.N.).

Grundsätzlich berührt die Verletzung der Unparteilichkeit und der Ausstandspflicht nicht das Zustandekommen der öffentlichen Urkunde (MOOSER, Rz. 244, 681). Die Kantone können die Folgen der Verletzung dieser Pflichten aber mit Ordnungsbestimmungen und – z.B. im Fall der Selbstbeteiligung der Urkundsperson – mit Gültigkeitsvorschriften regeln; die Urkundsperson kann insbesondere disziplinarisch und vermögensrechtlich verantwortlich werden (MOOSER, Rz. 167, 244).

Art. 55g Wahrheitspflicht

Wahrheitspflicht bei der öffentlichen Beurkundung und Beweisfunktion der öffentlichen Urkunde gehören untrennbar zusammen. Nur diese Wahrheitspflicht für Urkundspersonen, deren Verletzung strafrechtliche Sanktionen nach sich zieht, rechtfertigt es, der öffentlichen Urkunde privilegierte Beweiskraft nach Artikel 9 ZGB zuzuerkennen. Da die Beweisfunktion der öffentlichen Urkunde und die strafrechtliche Sanktion gegenüber einer Verletzung der Wahrheitspflicht bundesrechtlich geordnet sind, muss notwendig auch die Wahrheitspflicht bei der öffentlichen Beurkundung ein Grundsatz des Bundesrechts sein (HUBER, S. 239; vgl. auch BGE 118 II 34 E. 3d).

Die Wahrheitspflicht nach Absatz 1 verlangt im Wesentlichen, dass die Urkundsperson zum einen die Tatsachen selber sinnlich wahrnimmt – vor allem durch Sehen und Hören –, und zum andern in der öffentlichen Urkunde keine Feststellung trifft, von der sie weiss, dass sie nicht stimmt (vgl. CARLEN, S. 120 f.; SCHMID, S. 44). Die Urkundsperson darf nur solche Tatsachen beurkunden, die sie selbst wahrgenommen hat, zumal die verstärkte Beweiskraft nach Artikel 9 Absatz 1 ZGB nur das umfasst, was die Urkundsperson «aufgrund eigener Wahrnehmung» zuverlässig feststellen kann (BGE 110 II 3 E. 3a). Erforderlich ist jedoch nicht, dass die Urkundsperson die beurkundeten Tatsachen mit eigenen Sinnen «unmittelbar» wahrgenommen hat; man kann z.B. eine Geburt beurkunden, ohne sie gesehen zu haben, indem auf die Angaben dessen abgestellt wird, der sie angezeigt hat (BGE in ZBGR 33/1952, S. 78 f.).