Erläuternder Bericht

kundsperson auch dann nicht beurkunden, wenn die Urkundsparteien dies von ihr verlangen (RUF, Rz. 870). Hält die Urkundsperson eine von den Verfahrensbeteiligten gewünschte Formulierung für unklar und kommt keine Einigung über die Formulierung zustande, so hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen (BRÜCK-NER, Rz. 1837). Klarheit setzt eine richtige und präzise Verwendung der Sprache voraus, auch in Bezug auf die rechtliche Qualifikation (MARTI, S. 61); so bringt etwa das farblose Verb «geben» das tatsächlich Beabsichtigte – ob die Zuwendung z.B. Vorempfang, Schenkung oder Darlehen bedeutet – nicht klar zum Ausdruck (RUF, Rz. 873). Die Urkundsperson trägt auch die Verantwortung für die inhaltliche Widerspruchslosigkeit der öffentlichen Urkunde (RUF, Rz. 871).

Eine Verletzung der Klarheitspflicht berührt das Zustandekommen der öffentlichen Urkunde nicht (MOOSER, Rz. 681). Eine Urkundsperson, die eine Urkunde sprachlich unklar oder widersprüchlich abfasst, macht sich allenfalls disziplinarisch und vermögensrechtlich verantwortlich (vgl. CARLEN, S. 122, 141). Eine unklare, irreführende Vertragsgestaltung kann aber auch dazu dienen, die wahren Tatsachen zu verschleiern (vgl. BGE in BN 2007, S. 106 ff. betr. unwahren Kaufpreis).

Zur Klarheit gehört schliesslich die Vollständigkeit des Urkundeninhalts, d.h. die Beurkundung der subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragspunkte (RUF, Rz. 168 ff., 874). Bei Nichteinhaltung der Formvorschrift ist das Rechtsgeschäft nach Artikel 11 Absatz 2 OR grundsätzlich ungültig.

Art. 55h Schweigepflicht

Wer eine öffentliche Urkunde errichten lassen will, muss die Dienste der Urkundsperson in Anspruch nehmen und ihr unter Umständen Einblick in die persönlichen Verhältnisse gewähren. Diese Zwangssituation ist nur zumutbar, wenn die Urkundsperson verpflichtet ist, über die so erworbenen Kenntnisse Dritten gegenüber zu schweigen (RUF, Rz. 945). Die öffentliche Beurkundung kann lediglich dann richtig und einwandfrei ausgeübt werden, wenn das Publikum aufgrund einer Garantie der Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen zum Inhaber des Berufs hat (vgl. BGE 112 Ib 606).

Die staatlich beamtete Urkundsperson untersteht dem Amtsgeheimnis nach Artikel 320 Absatz 1 StGB, die freiberuflich tätige dem Berufsgeheimnis nach Artikel 321 Absatz 1 StGB: «[...] Notare [...] sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden [...] bestraft». Alle kantonalen Notariatsgesetze schärfen die Wahrung der Schweigepflicht besonders ein (CARLEN, S. 126), somit ist diese Pflicht auch als bundesrechtliche Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung festzuhalten.

Gegenstand der Schweigepflicht sind nach Absatz 1 Tatsachen, welche die Beteiligten der Urkundsperson infolge ihres Berufs anvertraut haben oder welche die Urkundsperson für die Beteiligten – von Dritten oder kraft eigener Abklärung – beruflich erfahren hat (vgl. RUF, Rz. 949). Die gleiche Schweigepflicht gilt für die Mitarbeitenden der Urkundsperson und für Nebenpersonen (Abs. 3), d.h. Sachverständige, Übersetzerinnen und Übersetzer, Schätzerinnen und Schätzer sowie Zeuginnen und Zeugen. Die Urkundsperson ist auch nach Aufgabe ihrer beruflichen Tätigkeit an die Schweigepflicht gebunden (CARLEN, S. 127).

Nicht unter die Schweigepflicht fallen selbstverständlich Tatsachen, die allgemein bekannt sind; dies ist auch der Fall, wenn die Tatsache aufgrund eines öffentlichen Registers jedermann frei zugänglich ist (vgl. RUF, Rz. 958).