Rapport explicatif

parties ne peuvent pas l'en délier (RUF, n. 737).

Même si le devoir de récusation, en cas d'implication personnelle de l'officier public ou de personnes qui lui sont proches, est imposée par le droit fédéral (SCHMID, p. 43; MARTI, p. 21), les motifs eux-mêmes sont arrêtés par le droit cantonal (MOOSER,

n. 156). Pour les procédures régies par le droit fédéral, le devoir de récusation obéit cependant à l'article 503 CC.

Les cas suivants constituent généralement des motifs de récusation: une participation personnelle formelle, lorsque l'officier public intervient lui-même comme partie à la procédure (cf. CARLEN, p. 117; RUF, n. 755); de même, une participation personnelle matérielle, lorque l'officier public est intéressé à l'objet de l'instrumentation, en acquérant des droits, en y renonçant ou encore en s'obligeant (cf. CARLEN, p. 117; RUF, n. 759); enfin, l'implication de personnes physiques, de sociétés commerciales ou de personnes morales qui lui sont proches (cf. MARTI, p. 59; CARLEN, p. 117 ss). Les cas de récusation sont plus limités lorsqu'il s'agit de l'instrumentation d'actes de constatation que de celle de déclarations de volonté (MOOSER, n. 706 et les réf. cit.).

En principe, la violation du devoir d'impartialité et de récusation n'empêche pas l'acte d'être venu à chef (MOOSER, n. 244, 681). Mais les cantons peuvent régler les effets de la violation de ces devoirs par des prescriptions d'ordre et – par ex. en cas de participation personnelle de l'officier public – de validité; l'officier public peut notamment engager sa responsabilité disciplinaire et civile (MOOSER, n. 167, 244).

Art. 55g Devoir de véracité

En cas d'instrumentation d'un acte authentique, le devoir de véracité est inséparable de sa fonction probante. Seul le devoir de véracité imposé aux officiers publics, dont la violation est sanctionnée pénalement, justifie que l'article 9 CC accorde le privilège d'une force probante accrue à l'acte authentique. Etant donné que la fonction probante de l'acte authentique ainsi que la sanction pénale de la violation du devoir de véracité relèvent du droit fédéral, cette obligation d'instrumenter les actes authentiques de façon conforme à la vérité doit impérativement constituer un principe du droit fédéral (HUBER, p. 239; cf. égal. ATF 118 II 34 c. 3d).

Le devoir de véracité prévu à l'alinéa 1 suppose pour l'essentiel que l'officier public, d'une part, perçoive lui-même les faits, par l'usage de ses sens – avant tout par la vue et l'ouïe – et, d'autre part, qu'il ne procède à aucune constatation dont il sait qu'elle ne correspond pas à la réalité (cf. CARLEN, p. 120 s.; SCHMID, p. 44). L'officier public n'est en droit d'instrumenter que les faits qu'il a perçus lui-même; cela est d'autant plus vrai que la force probante accrue de l'article 9, alinéa 1, CC ne couvre que ce que l'officier public peut constater de manière fiable «sur la base de sa propre perception» (ATF 110 II 3 c. 3a). Il n'est cependant pas nécessaire que l'officier public ait perçu «directement» par ses propres sens les faits à instrumenter; on peut par exemple instrumenter une naissance sans l'avoir vue, en se fondant sur les indications de la personne qui l'a déclarée (ATF in RNRF 33/1952, p. 78 s.).

Le contenu du devoir de véracité échappe à une formulation simple, ce d'autant qu'il convient de distinguer différents cas de figure:

− Fait partie de l'obligation de véracité la transcription fidèle de la volonté des parties (CARLEN, p. 141; ATF 78 IV 112). Dans le cas de l'instrumentation d'une déclaration de volonté, le devoir de véracité de l'officier public ne peut cependant pas consister en une vérification exacte de la réalité matérielle de la déclaration (RUF, n. 842). L'officier public s'en remet plutôt aux indications