Erläuternder Bericht

bracht werden, kann aber bereits im Vorverfahren erfolgen (BGE 55 II 237).

Der Unterschrift der Parteien kommt keine selbständige Bedeutung zu; die öffentliche Urkunde ist nicht ein Schriftsatz der Parteien, sondern die förmliche obrigkeitliche Feststellung einer privaten Erklärung (GULDENER, S. 9, 12, 93; HUBER, S. 246). Die Unterschrift der Parteien ist somit nicht bundesrechtliche Mindestanforderung (MOO-SER, Rz. 558, 656; a.M. BRÜCKNER, Rz. 1950 ff.). Ob im konkreten Fall die öffentliche Urkunde nicht bloss von der Urkundsperson, sondern auch von den Rechtsgeschäftsparteien zu unterzeichnen ist, bestimmt sich grundsätzlich nach dem anwendbaren kantonalen Recht; dieses entscheidet unter Vorbehalt von Artikel 15 OR betreffend Ersatz der Unterschrift auch darüber, ob eine solche Unterzeichnung Gültigkeitsvoraussetzung der Urkunde bildet (SCHMID, S. 41 f., 78). Vereinzelt verlangt das Bundesrecht, z.B. Artikel 184 ZGB betreffend den Ehevertrag, zusätzlich zur öffentlichen Beurkundung die Unterschrift der Vertragschliessenden.

Abschliessend sind im vorliegenden Zusammenhang spezifische Fragen erläuterungsbedürftig:

− Stehen körperliche Mängel einer Partei der normalen Durchführung des Hauptverfahrens entgegen – ist die Partei z.B. blind, taub oder taubstumm –, so ist das Verfahren kraft Bundesrechts so abzuwickeln, dass dennoch Gewähr für eine einwandfreie Kenntnisnahme durch die Partei und allenfalls für ihre unmissverständliche Genehmigung besteht; zu diesen Zwecken sehen die kantonalen Beurkundungserlasse regelmässig sogenannte «ausserordentliche» Verfahren vor (SCHMID, S. 52).

− Das Schlussverbal oder der Beurkundungsvermerk enthält die Feststellung, welche Förmlichkeiten des Beurkundungsverfahrens eingehalten worden sind. Geschildert wird der Ablauf des Hauptverfahrens; die durch das Schlussverbal bezeugten Tatsachen geniessen nach Artikel 9 Absatz 1 ZGB volle Beweiskraft, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (RUF, Rz. 1620). Artikel 500 Absatz 3 ZGB verlangt nur die Datierung und die Unterzeichnung der Urkunde durch die Urkundsperson. Diese Regelung besagt, dass der bundesrechtliche Begriff der öffentlichen Beurkundung ein Schlussverbal oder gar die Siegelung der Urkunde nicht verlangt; Datierung und Unterzeichnung durch die Urkundsperson genügen (HUBER, S. 247; MOOSER, Rz. 557).

Art. 55j Einheit des Aktes

Der Grundsatz der Einheit des Aktes (unitas actus), eine Mindestanforderung des Bundesrechts (MOOSER, Rz. 604 m.w.N.), dient zum einen der genauen Kenntnisnahme der Urkundsparteien vom Inhalt der Urschrift, zum andern der Überzeugung der Urkundsperson, dass der Urkundeninhalt wirklich dem Willen der Parteien entspricht (RUF, Rz. 1475). Die Maxime gilt nur für das Hauptverfahren, d.h. den Beurkundungsvorgang (BRÜCKNER, Rz. 17, 2047). Der Grundsatz der Einheit des Aktes schützt die Urkundsparteien und kommt deshalb nicht zum Tragen, wenn diese – namentlich bei Sachbeurkundungen, d.h. der Beurkundung von Vorgängen und Zuständen – im Hauptverfahren nicht mitzuwirken haben (MARTI, S. 78, 106, 123).

Bestimmend sind drei Elemente (vgl. RUF, Rz. 1476 ff.):

− Die Einheit des Ortes verlangt, dass alle Mitwirkenden – d.h. die Urkundsparteien, die Urkundsperson und allfällige Nebenpersonen – während des Hauptverfahrens am gleichen Ort anwesend sind (Abs. 1). Nebenpersonen sind