Erläuternder Bericht

Art. 55m Anerkennung der Urkunde

Das Kantonsgebiet ist die Grenze der örtlichen Zuständigkeit der Urkundsperson; dies folgt zum einen aus der Gebietshoheit, zum andern aus dem Wortlaut von Artikel 55a VE SchlT ZGB, wonach die Kantone zuständig sind, die öffentliche Beurkundung «auf ihrem Gebiet» zu ordnen (vgl. MARTI, S. 46 f.).

Entsprechend dem «Grundsatz der freien Wahl des Abschlussorts» können Verträge

– auch solche, die der öffentlichen Beurkundung unterliegen – an jedem beliebigen Ort der Schweiz rechtswirksam abgeschlossen werden. Daraus folgt der «Grundsatz der Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde», denn sind die Parteien auch bei beurkundungsbedürftigen Verträgen in der Wahl des Abschlussorts frei, muss die entsprechende Urkunde – sofern das Beurkundungsverfahren nach den Vorschriften des Errichtungsorts durchgeführt und die Urkunde von einer am Errichtungsort zuständigen Urkundsperson errichtet wurde – nach der sogenannten locus regit actum- Auffassung in der ganzen Schweiz, also von jedem Kanton, anerkannt werden (SCHMID, S. 62 ff.; vgl. auch RUF, Rz. 541; MARTI, S. 48). Der Kanton, dem eine ausserkantonal errichtete öffentliche Urkunde zur Anerkennung vorgelegt wird, darf eine Bescheinigung der zuständigen Behörde des Errichtungskantons verlangen, welche die Zuständigkeit der Urkundsperson und die Einhaltung der massgebenden Verfahrensvorschriften bestätigt (SCHMID, S. 65; RUF, Rz. 531; CARLEN, S. 70).

Der Grundsatz der freien Wahl des Abschlussorts und die damit verbundene interkantonale Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde sind in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, soweit es um sogenannte «Nichtliegenschaftsgeschäfte» geht; darunter werden Rechtsgeschäfte zusammengefasst, die an und für sich mit dinglichen Rechten an Grundstücken unmittelbar nichts zu tun haben, z.B. Errichtung einer Stiftung, eines Ehevertrags, einer Verfügung von Todes wegen, einer Bürgschaft oder Gründung einer Aktiengesellschaft (SCHMID, S. 66). Uneinheitlich wird die Frage beantwortet, ob der Freizügigkeitsgrundsatz auch gilt, wenn die Begründung oder die Änderung von dinglichen Rechten an Grundstücken nicht unmittelbaren Beurkundungsgegenstand bilden, sondern nur eine unmittelbare oder mittelbare Folge desselben darstellen (RUF, Rz. 576; SCHMID, S. 66). Jedenfalls Eheverträge und Verfügungen von Todes wegen müssen nach einhelliger Auffassung überall beurkundet werden können, auch wenn sie sich auf Grundstücke in mehreren Kantonen auswirken (MARTI, S. 52).

Umstritten ist die Frage, ob der Freizügigkeitsgrundsatz auch in Bezug auf «Liegenschaftsverträge» gilt. Dabei geht es um Schuldverträge, durch die sich die eine Partei gegenüber der andern zur Einräumung oder Abänderung dinglicher Rechte an einem Grundstück verpflichtet, z.B. Grundstückkauf und Grundpfandvertrag (SCHMID, S. 68; vgl. auch MARTI, S. 51 f.; RUF, Rz. 560 ff.):

− Nach der Meinung des Bundesgerichts ist die Freizügigkeit der öffentlichen Urkunde im Bereich der Liegenschaftsverträge entsprechend der lex rei sitae- Auffassung eingeschränkt, indem die Kantone befugt sind, für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerkbare persönliche Rechte an Grundstücken die ausschliessliche Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (vgl. BGE 113 II 504 E. 3). Insbesondere wird ausgeführt, zum Gehalt von Artikel 55 SchlT ZGB habe sich das Gericht bereits «in BGE 47 II 383 ff. eingehender geäussert. […] Es sei nicht zu übersehen, dass es sich bei der öffentlichen Beurkundung um einen Gegenstand der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und damit um die Anwendung von öffentlichem Recht handle, das grundsätzlich in den Kompetenzbereich der Kantone falle. In diese Zuständigkeit habe das Bundesprivatrecht