Erläuternder Bericht

bloss die Willenserklärungen der Parteien – «der öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll über abgegebene Erklärungen» –, sondern den Vertrag als solchen zu beurkunden (BGE in ZBGR 33/1952, S. 79).

Eine Sukzessivbeurkundung kann z.B. allen Beteiligten ermöglichen, persönlich vor der Urkundsperson zu erscheinen und auf den Beizug bevollmächtiger Stellvertreter zu verzichten (BRÜCKNER, Rz. 2065). Es soll deshalb zulässig sein, die einheitliche Durchführung des Beurkundungsverfahrens – leges speciales des Bundesrechts vorbehalten – auf die einzelne Urkundspartei zu beschränken (Abs. 3). Da die Sukzessivbeurkundung eine Urkundenbereinigung erschwert und einen Schwebezustand erzeugt, wird die Urkundsperson einem Begehren um Sukzessivbeurkundung nur aus wichtigen Gründen stattgeben (BRÜCKNER, Rz. 2064).

Art. 55k Anwendung bundesrechtlichen statt kantonalen Verfahrens

Zwischen einem die bundesrechtlichen Mindestanforderungen erfüllenden kantonalen Beurkundungsverfahren und dem bundesrechtlichen Verfahren für die Verfügungen von Todes wegen (Art. 499 ff., 512 ZGB) bestehen keine wesentlichen Unterschiede; es würde deshalb dem Sinn der öffentlichen Beurkundung als einem Institut zur Erhöhung der Rechtssicherheit widersprechen, wenn ein Gericht bei Anwendung des eidgenössischen statt des kantonalen Verfahrens auf Formnichtigkeit schliessen würde (HUBER, S. 252; gl.M. BRÜCKNER, Rz. 2478 f.). Folglich bestimmt etwa das bernische Recht: «Die Beurkundung von Willenserklärungen kann auch in den Formen erfolgen, welche das Bundesrecht für öffentliche letztwillige Verfügungen und Erbverträge vorsieht» (Art. 48 Abs. 1 der Notariatsverordnung vom 26. April 2006); eine entsprechende Klarstellung ist ebenso auf Bundesebene angezeigt. Die Folgen einer mangelhaften Beurkundung im fakultativen Anwendungsbereich des ZGB-Beurkundungsverfahrens richten sich unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung nach den Vorschriften des kantonalen Rechts.

Art. 55l Nichtentstehen der Urkunde

Aus Gründen der Rechtssicherheit werden die Fälle, in denen wegen Verletzung bundesrechtlicher Mindestanforderungen keine öffentliche Urkunde entsteht, ausdrücklich bestimmt. Die Verhältnisse sind grundsätzlich so zu betrachten, wie wenn die Urkunde nie errichtet worden wäre: nihil actum est. Das Bundesgericht versteht in ständiger Rechtsprechung unter Formungültigkeit im Sinn von Artikel 11 Absatz 2 OR absolute Nichtigkeit, die vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, und auf die sich auch am Vertrag nicht beteiligte Dritte berufen können (BGE 106 II 151 E. 3) – die Literatur lehnt diese Rechtsprechung mehrheitlich ab (statt aller SCHWENZER, Rz. 31.35 ff. m.w.N.). Eingeschränkt wird die Nichtigkeitsfolge freilich durch das Rechtsmissbrauchsverbot nach Artikel 2 Absatz 2 ZGB und durch die Rechtsfigur der Konversion (vgl. RUF, Rz. 151, 1299). Ein Rechtsgeschäft kann, so wie es von den Parteien gewollt ist, nichtig sein, weil es den gesetzlichen Erfordernissen nicht entspricht, dabei aber den Erfordernissen eines anderen Geschäftstypus von ähnlichem Zweck und Erfolg genügen. Ist dies der Fall, so soll nach Konversionsgrundsätzen das letztere Rechtsgeschäft gelten, wenn anzunehmen ist, dass dieses Rechtsgeschäft bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt sein würde (VON TUHR, BGB AT II/1, § 56 V, S. 287).

Keine öffentliche Urkunde entsteht, wenn die Urkundsperson die Willenserklärungen oder Vorgänge und Zustände nicht wahrheitsgetreu beurkundet hat (Ziff. 1). Der Um-